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Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1155 du 12 septembre 2018, Pourvoi nº 17-15.215

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 26 janvier 2017), que Mme Y... a été engagée le 1er juin 2007 en qualité de technicienne de secrétariat par la société Cofathec, aux droits de laquelle est venue la société GDF Suez Energie services-Cofely, puis la société Engie énergie services - Engie Cofely ; que la salariée travaillait sur le site de la société pharmaceutique Ipsen à Dreux, dans le cadre d'un contrat de services conclu entre cette société et son employeur et ayant pour objet la maintenance et l'entretien multitechnique des établissements du site de Dreux ; que le marché ayant été attribué à la société Dalkia à compter du 5 mai 2014, la société Cofely a avisé Mme Y... de ce que son contrat de travail serait transféré vers la société Dalkia à cette même date par application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que l'intéressée, s'étant vue refuser l'accès au site Ipsen le 5 mai 2014, a saisi la juridiction prud'homale de demandes dirigées à titre principal contre la société Dalkia et à titre subsidiaire contre la société Cofely ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Engie Cofely fait grief à l'arrêt de prononcer la mise hors de cause de la société Dalkia et la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts de la société Engie Cofely, de la condamner au paiement de sommes à titre de rappels de salaires pour la période du 5 mai 2014 au 5 septembre 2014, d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de congés payés, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors selon le moyen :

1º/ que l'existence d'une entité économique autonome suppose qu'un personnel soit spécialement affecté à l'activité exercée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société Engie Cofely et la salariée s'accordaient pour affirmer que l'équipe de 12 salariés dédiée au marché Ipsen était stable, ce que la société Dalkia ne contestait pas, se contentant d'affirmer que le personnel affecté à l'activité reprise était généraliste et dépourvu de spécialisation dans le domaine pharmaceutique ; qu'en écartant l'existence d'une entité économique autonome aux motifs inopérants qu'il n'était pas justifié en quoi les salariés qui étaient spécifiquement affectés à l'activité reprise par la société Dalkia, disposaient de compétences propres aux besoins de la société Ipsen, voire au domaine pharmaceutique, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;

2º/ que la perte d'un marché au profit d'un concurrent entraîne l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail lorsqu'elle s'accompagne du transfert au nouveau titulaire d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, que cette activité soit principale ou accessoire ; que le transfert d'une telle entité s'opère si l'activité est restée la même, qu'elle est servie par des éléments incorporels significatifs tel que la clientèle et qu'elle s'exerce sur le même site, peu important que le nouvel exploitant n'ait pas repris l'ensemble des moyens d'exploitation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Dalkia avait repris l'activité de maintenance des établissements du site de Dreux de la société pharmaceutique Ipsen, auparavant exploitée par la société Engie Cofely, dans les mêmes locaux, et que cette activité visait la même clientèle, la société Ipsen ; qu'en écartant pourtant le transfert et en affirmant que le changement de prestataire de services n'avait pas entraîné le transfert d'une entité économique, constituée d'un ensemble de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;

3º/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir le transfert et la mise à disposition d'éléments corporels et incorporels constitués par les documents techniques remis à la société Dalkia, les moyens informatiques et de communication, tels que l'accès à l'intranet d'Ipsen, les ordinateurs équipés de logiciels de bureautique sous une licence Ipsen, les accès aux logiciels appartenant à la société Ipsen, comme ceux paramétrés par Engie Cofely, en application du principe de réversibilité par Engie Cofely afin de lui permettre d'exploiter l'activité, la société Engie Cofely avait versé aux débats l'annexe 11, relative à la période de réversibilité des contrats commerciaux du 1er juin 2010 entre les sociétés Cofely et Ipsen ainsi que les copies d'écran logiciel par la société Cofely pour le compte d'Ipsen ; qu'en affirmant qu'il n'était pas justifié du transfert ou de la mise à disposition d'éléments incorporels significatifs, ni de la cession de bien corporel, sans viser ni analyser, serait-ce sommairement, les documents susvisés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel, ayant constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait qui lui étaient soumis et sans être tenue de s'expliquer sur des éléments de preuve qu'elle décidait d'écarter, qu'aucun moyen d'exploitation corporel ou incorporel significatif et nécessaire à la poursuite de l'activité n'avait été repris par le nouveau titulaire du marché, a pu décider qu'il n'y avait pas eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu, d'abord, que le rejet du premier moyen rend sans portée la première branche du second qui sollicite une cassation par voie de conséquence ;

Attendu, ensuite, qu'ayant constaté la cessation du paiement du salaire à compter du 5 mai 2014 et l'absence de proposition de poste jusqu'au 18 juin 2014, la cour d'appel a pu en déduire que le manquement de l'employeur à ses obligations était suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Engie énergie services - Engie Cofely aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Engie énergie services - Engie Cofely

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la mise hors de cause de la société Dalkia, en ce qu'il a constaté que l'article L. 1224-1 du code du travail ne s'appliquait pas dans le changement de prestataire sur le site Ipsen et que la salariée n'avait jamais cessé d'être salariée de la société Engie Cofely à qui elle appartenait, à la perte du marché, de lui proposer un autre poste en la reclassant ou à défaut de la licencier, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée à compter de la date du jugement aux torts de la société Engie Cofely, en ce qu'il condamné la société Engie Cofely à payer à la salariée la somme de 8 112,16 euros au titre des salaires pour la période du 5 mai 2014 au 5 septembre 2014, somme à parfaire, en ce qu'il a condamné la société Engie Cofely à payer à la salariée, au titre de la résiliation judiciaire, les sommes de 3 146,88 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 2 970,23 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de 4 056,14 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, avec les intérêts au taux légal à compter de la mise à dispositions du jugement, en ce qu'il a ordonné la délivrance par la société Cofely à la salariée d'un bulletin de paie, certificat de travail ainsi qu'une attestation Pôle Emploi, en ce qu'il a dit que par application combinée des dispositions des articles R 1454-28, R. 1454-14, R. 1454-15, L. 1245-1, L. 1245-2 et R. 1245-1 du code du travail le paiement des sommes susmentionnées et la délivrance des documents bénéficient de l'exécution provisoire de droit dans la limite maximale de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaires, en ce qu'il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 018,23 euros conformément aux dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, en ce qu'il a condamné la société Engie Cofely à payer à la salariée la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné la société Engie Cofely aux entiers dépens, d'AVOIR statuant à nouveau, condamné la société Engie Cofely à payer à la salariée la somme de 13 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Engie Cofely à payer à la société Dalkia France la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d'appel, d'AVOIR condamné la société Engie Cofely à payer à la salariée la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d'appel, et d'AVOIR condamné la société Engie Cofely aux dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « qu'il convient de rappeler que Mme Sophie Y... a été embauchée à compter du 1er juin 2007 par la société Cofathec dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de technicienne de secrétariat ; que l'exécution de son contrat s'effectuait sur le site Ipsen de Dreux, cliente de Cofathec (devenue Cofely) ; Que la convention collective applicable est la convention de l'Exploitation d'Equipements Thermiques et de Génie Climatique du 7 février 1979 modifiée.

Qu'à la suite d'un appel d'offre, la société Cofely a perdu le marché de Ipsen de Dreux, attribué à compter du 5 mai 2014 à la société Dalkia ;

Que par courrier du 25 avril 2014, Mme Y... a été informée par son employeur de ce que son contrat de travail serait transféré vers la société Dalkia à compter du 5 mai 2014 en application de l'article L1224-1 du code du travail ;

Que le 5 mai au matin, Mme Y... se présentait sur le site Ipsen mais l'accès ne lui était plus autorisé ; qu'elle envoyait le 13 mai 2014 un courrier à la société Dalkia, son supposé nouvel employeur, précisant que « depuis le 5 mai elle ne pouvait prendre ses fonctions au sein du site Ipsen, qu'elle n'avait aucune nouvelle de la société Dalkia, qu'elle se tenait à leur disposition et en attendant elle saisissait le conseil des prud'hommes ».

Que par courrier du 16 mai 2014, la SA Dalkia indiquait à Mme Y... que l'article L1224-1 ne s'appliquait pas et que la SA Cofely était toujours son employeur ;

Que Mme Y... informait la SA Cofely par courrier du 19 mai 2014 qu'elle demandait au conseil des prud'hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail, aux motifs que ni la SA Dalkia, ni la SA Cofely ne lui fournissait un travail ;

Qu'elle sollicitait la résiliation judiciaire de son contrat de travail après que le conseil ait déterminé qui de la société Dalkia ou Cofely était son employeur depuis le 5 mai 2014 ;

Que Madame Y... a donc saisi le conseil des Prud'hommes de Dreux du litige ;

Sur la demande de transfert du contrat de travail et la rupture de la relation de travail, sur la rupture, que le contrat de travail peut être rompu à l'initiative du salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur ; qu'il appartient au juge, saisi par le salarié d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail d'apprécier s'il établit à l'encontre de l'employeur des manquements suffisamment graves pour justifier cette mesure ; que dans ce cas, la résiliation judiciaire du contrat de travail, prononcée aux torts de l'employeur, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'au contraire, la rupture du contrat de travail est imputable au salarié dès lors que les faits invoqués par ce dernier à l'appui de sa demande ne sont pas établis et qu'il a rompu le contrat de travail à son initiative sans justifier d'aucun manquement de l'employeur à ses obligations ;

que l'article L. 1224-1 du code du travail dispose que ' lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise' ;

que si la perte d'un marché, entraînant le changement de prestataire de services, ne suffit pas en soi à entraîner l'application de l'article L. 1224-1 précité, le contrat de travail du salarié affecté au marché doit être transféré lorsque ce changement entraîne le transfert d'une entité économique constituée d'un ensemble de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre ;

Considérant en l'espèce que les prestations de service objet du marché étaient essentiellement relatives à la maintenance ou l'entretien multi technique des locaux (prestations de facilities management) pour les établissements du site de Dreux de la société pharmaceutique Ipsen;

que la société Engie Cofely ainsi que Madame Y... indiquent que l'équipe de 12 salariés dédiée au marché Ipsen était stable et bénéficiait de qualifications et d'accréditations spécifiques, Madame Y... soulignant en outre les nombreuses attributions qui lui étaient dévolues ;

cependant qu'elles ne justifient pas suffisamment en quoi les salariés de cette équipe auraient, au-delà des compétences techniques générales dans leur domaine (tels que, notamment, électricité, climatisation, frigoristes, etc.) et d'un service support, disposé de compétences propres aux besoins de la société Ipsen, voire au domaine pharmaceutique ;

en outre, que s'il est également soutenu que, dans le cadre de l'exécution du contrat de maintenance multi technique, le prestataire pouvait utiliser certains moyens de communication informatique de l'entreprise cliente, il n'est pas justifié du transfert ou de la mise à disposition d'éléments incorporels significatifs ;

Qu'à l'exception d'un simple stock de consommables (pièces détachées), il n'est pas justifié de la cession par la société Cofely d'aucun bien corporel ; qu'au surplus, les fournitures ainsi cédées à la société Dalkia ne l'ont été que dans le courant de l'été 2014, postérieurement à la prise d'effet du nouveau contrat, et n'apparaissent pas là encore stratégiques ni spécifiques au marché Ipsen;

Que compte tenu de ces éléments, l'existence d'une entité économique autonome poursuivant un objectif propre non plus que le transfert d'éléments corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à la prestation de service ne sont suffisamment établis ;

Qu'en conséquence, les conditions d'application de l'article L1224-1 du code du travail ne sont pas réunies et il y a lieu de confirmer la mise hors de cause de la SA Dalkia;

Que Madame Y... n'a jamais cessé d'être salariée de la société Cofely à qui il appartenait, à la suite de la perte du marché, de lui proposer un autre poste en la reclassant ou le cas échéant d'envisager de la licencier ;

Qu'il n'a pas été fourni de travail rémunéré à Madame Y... à compter du 5 mai 2014 ;

Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris également en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame Y... à compter de la date du jugement aux torts de la société Cofely;

Qu'au vu des éléments dont la cour dispose, les premiers juges ont fait une exacte appréciation de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de congés payés et de l'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que des salaires restés dus ; que les condamnations prononcées de ces chefs seront donc confirmées ;

Que, toutefois, la résiliation judiciaire du contrat de travail, prononcée aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, tenant compte de l'ancienneté supérieure à deux ans de Madame Y... dans l'entreprise qui employait de façon habituelle plus de 11 salariés, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle, de lui allouer de ce chef la somme de 13.000 euros ; que le jugement sera infirmé en son montant alloué de ce chef ;

que les dispositions du jugement déféré relatives à la remise de documents de rupture conformes seront confirmés ;

Sur les autres demandes

que l'équité commande de faire droit à l'indemnité pour frais irrépétibles de procédure présentée par la société Dalkia dans la limite de 1 500 euros, ainsi qu'à l'indemnité pour frais irrépétibles de procédure présentée par Madame Y... dans la limite de 1.500 euros en sus de la somme allouée en première instance qui a été bien évaluée ;

que la société Engie Cofely qui succombe pour l'essentiel à l'action sera déboutée en sa demande d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure et condamnée aux entiers dépens » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la demande de transfert du contrat de travail, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail :

En droit,

L'article L. 1224-1 du code du travail dispose : Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur notamment par succession, vent, fusion, transformation, du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

En l'espèce,

Il est demandé au conseil de déterminer l'employeur de Mme Y... : la SA Cofely ou la SA Dalkia.

Il n'est pas contestable que la société IPSEN a changé de prestataire de maintenance à compter du 5 mai 2014, en confiant la maintenance multi techniques de son site de Dreux à la SA Dalkia.

Ainsi, dans un courrier du 4 avril 2014, la société IPSEN profite de son changement de prestataire pour faire part à la SA Cofely des principales insuffisances qui ont fait la différence avec la société retenue à la suite des appels d'offres. Il est ainsi précisé dans ce courrier la perte de confiance « dans la capacité de Cofely à faire évoluer les aspects qualitatifs de la prestation

la capacité à analyser techniquement les problématiques rencontrées

la confiance dans la capacité de Cofely à nous accompagner dans les challenges qui sont les nôtres

le montant global de votre dernière offre et les plans de progrès associés qui sont insuffisants aux regards de nos attentes

». Il apparaît manifestement que la société Ipsen souhaitait vivement un changement dans cette prestation de maintenance sur leur site.

Par courrier du 8 avril 2014, la SA Cofely annonce à la société Dalkia, qu'au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail, les contrats de travail des 12 salariés affectés sur le site Ipsen seraient automatiquement transférés à la société Dalkia.

A réception de ce courrier, la SA Dalkia répond à la SA Cofely que l'article L. 1224-1 ne s'applique pas en l'espèce aux motifs, qu'il n'y avait pas de transfert d'une entité économique autonome. Elle établit que la simple perte de marché n'entrepas dans le champ d'application de ce texte, à moins que celle-ci entraine le transfert d'une entité économique autonome, comprise comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. La société Dalkia estime que l'équipe de techniciens qui exécute un contrat de maintenance multi-techniques ne constitue pas une entité économique autonome, à raison notamment de ce qu'elle n'exerce pas une activité économique poursuivant un objectif propre.

Le 5 mai au matin, les 12 salariés de Cofely, société ayant perdu le marché de maintenance multi techniques chez Ipsen, se présentent sur leur lieu de travail, malgré les désaccords persistants entre Cofely, société sortante et Dalkia, société entrante.

D'ailleurs, il faut noter que la société Cofely a demandé l'intervention d'un huissier le lundi 5 mai 2014, à partir de 6 heures du matin afin de faire constater que le site Ipsen est interdit aux salariés de la société Cofely.

La SA Cofely s'appuie sur la Directive Européenne nº 2001-23 du 12 mars 2001 qui considère comme un transfert au sens de la directive, celui d'une entité économique maintenant son identité, entendu comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire.

Or, la présente directive vise bien à protéger les travailleurs salariés des entreprises mais cela en cas de cession ou de fusion (article premier).

De surcroit, le chapitre II définit cette protection qui consiste, dans l'affirmation, que le responsable final a les mêmes obligations envers les salariés que le responsable initial (article 3)

Il est indiqué lors des débats que depuis les arrêts d'assemblée plénière du 15 novembre 1985, la cour de cassation considère que le simple changement de prestataire ne suffit pas à entrainer l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, que l'exécution d'un nouveau marché de prestation de services par un nouveau titulaire ne réalise pas le transfert d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise.

Le fait que la même activité se poursuive avec un autre employeur n'a pas pour effet d'entrainer le transfert des contrats de travail, sauf si cette activité constitue une entité économique autonome en poursuivant un objectif propre.

En conséquence, le transfert automatique des contrats de travail ne pouvait intervenir, puisque le changement de prestataire de services n'a pas entrainé le transfert d'une entité économique, constituée d'un ensemble de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique, qui poursuit un objectif propre.

Ainsi, l'ancien prestataire de services, la société Cofely, qui se trouve avoir perdu un seul client, et qui n'entraine ni transformation de son entreprise, ni cessation de son activité, doit garder à son service les salariés qui étaient jusqu'alors affectés à ce marché, et les replacer sur les marchés qu'elle continue d'exploiter.

Le conseil constate ainsi que l'article L. 1224-1 ne s'applique pas dans le changement de prestataire sur le site Ipsen et que Mme Y... n'a jamais cessé d'être la salariée de la SA Cofely à qui il appartenait, à la perte du marché, de lui proposer un autre poste en la reclassant ou à défaut de la licencier.

Sur la mise hors de cause de la SA Dalkia :

Il ressort de ce qui précède, la Sa Dalkia n'étant pas reconnue employeur de Mme Y..., qu'il y a lieu de prononcer sa mise hors de cause.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... :

En droit,

En application de l'article 1184 du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux paries ne satisfera point à son engagement.

Les manquements de l'employeur à ses obligations, dès lors qu'ils sont d'une gravité suffisante, justifient que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts.

Tout salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, s'il estime que les manquements reprochés à son employeur le justifient.

En cas de manquement de l'employeur, non fourniture d'un travail rémunéré par exemple, le salarié peut ainsi se prévaloir d'une rupture de fait de son contrat de travail.

Depuis le 5 mai 2014, à la suite de la perte du marché Ipsen par Cofely, Mme Y... est sans emploi sans rémunération et ne sait plus qui est son employeur.

Le 5 juin 2014, le syndicat professionnel FEDENE a réuni les sociétés Cofely et Dalkia.

Ces dernières ont signé un accord afin de convenir d'un dispositif social et financier dans le but de mettre fin aux différends. Les sociétés Cofely et Dalkia se sont ainsi engagées à prendre en charge l'indemnisation des salariés respectifs quelles ont repris sur la base d'une indemnité transactionnelle compensant le préjudice lié à la situation de non emploi depuis le 5 mai 2014 ainsi que la part correspond aux frais de justice exposés par les salariés pour assurer la préservation de leurs intérêts.

Certains salariés ont été repris par la société Cofely, d'autres par la SA Dalkia, certains ont négocié une rupture conventionnelle. Le cas de Mme Y... n'est pas solutionné.

Lors des débats, la SA Cofely indique effectivement qu'une proposition d'emploi sur un site de Charters a été faite à Mme Y..., qui a refusé aux motifs de l'éloignement de son lieu de domicile.

Le 18 juin 2014, il est proposé également par la SA Dalkia un contrat de travail à Mme Y... sur le site de Dreux. Cette dernière a refusé également, aux motifs d'une clause de mobilité insérée dans son contrat de travail, sans même avoir négocié avec la société Dalkia des clauses de son futur contrat de travail.

Le conseil note que des propositions de postes ont été effectivement faites à Mme Y... mais que pour la période du 5 mai 2014 au 18 juin 2014, cette dernière est restée sans proposition de travail.

Le retard dans le paiement du salaire constitue également un manquement de l'employeur à une obligation essentielle du contrat de travail et donc une rupture de contrat de travail qui n'analyse en un licenciement.

En effet, depuis le 5 mai 2014, le conseil constate qu'il n'est pas fourni de travail rémunéré à Mme Y..., qui peut ainsi se prévaloir d'une rupture de fait de son contrat de travail.

Il a été jugé le 29 janvier 2014 « qu'en matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, sa prise d'effet ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date ; qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier les manquements imputés à l'employeur au jour de leur décision ».

En conséquence, devant les faits évoqués par Mme Y..., le conseil prononce la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Cofely à compter de la date du présent jugement.

La résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'employeur, la société Cofely doit verser à Mme Y... les sommes suivantes :

— 3 146,88 euros à titre d'indemnité de licenciement,

— 2 970,23 euros au titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

— 4 056,14 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, conformément aux dispositions de l'article 1153-1 du code civil.

Sur la demande de dommages et intérêts :

En droit,

Bien que la résiliation judiciaire produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il appartient au juge de « justifier dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie ».

En l'espèce,

Le contrat de travail de Mme Y... signé en mai 2007 avec la société Cofathec/Cofely stipule : « étant entendu que le lieu de travail et/ou de rattachement peuvent être modifiés en fonction des nécessités du service, sans que cela puisse apporter novation au présent contrat ».

Le conseil estime qu'eu égard à son ancienneté et aux propositions de postes qui lui ont été faites six semaines après le changement d'intervenant sur le site Ipsen mais que Mme Y... a refusé de manière injustifiée, il y a lieu de condamner la SA Cofely à lui payer la somme de 2 018,23 euros, équivalente à un mois de salaire, suite à la réalisation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la délivrance de documents :

En application des articles L. 3243-2, L. 1234-19 et R. 1234-9 du code du travail, l'employeur est tenu de remettre au salarié lors du paiement de sa rémunération une pièce justificative appelée bulletin de paie et à l'expiration du contrat de travail, un certificat de travail et les attestations et justifications lui permettant d'exercer ses droits aux prestations chômage.

Il y a donc lieu dans le présent cas d'ordonner la délivrance par la SA Cofely à Mme Y..., d'un bulletin de salaire, certificat de travail ainsi qu'une attestation pôle emploi/

Sur l'exécution provisoire :

Par application combinée des dispositions des articles R. 1454-28, R. 1454-14, R. 1454-15, L. 1245-1, L. 1245-2 et R. 1245-1 du code du travail le paiement des sommes susmentionnées (hormis le paiement des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) et la délivrance des documents bénéficient de l'exécution provisoire de droit à la limite maximale de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaires » ;

1º) ALORS QUE l'existence d'une entité économique autonome suppose qu'un personnel soit spécialement affecté à l'activité exercée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société Engie Cofely et la salariée s'accordaient pour affirmer que l'équipe de 12 salariés dédiée au marché Ipsen était stable, ce que la société Dalkia ne contestait pas, se contentant d'affirmer que le personnel affecté à l'activité reprise était généraliste et dépourvu de spécialisation dans le domaine pharmaceutique (conclusions d'appel de la société Dalkia p.14) ; qu'en écartant l'existence d'une entité économique autonome aux motifs inopérants qu'il n'était pas justifié en quoi les salariés qui étaient spécifiquement affectés à l'activité reprise par la société Dalkia, disposaient de compétences propres aux besoins de la société Ipsen, voire au domaine pharmaceutique, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;

2º) ALORS QUE la perte d'un marché au profit d'un concurrent entraine l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail lorsqu'elle s'accompagne du transfert au nouveau titulaire d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, que cette activité soit principale ou accessoire ; que le transfert d'une telle entité s'opère si l'activité est restée la même, qu'elle est servie par des éléments incorporels significatifs tel que la clientèle et qu'elle s'exerce sur le même site, peu important que le nouvel exploitant n'ait pas repris l'ensemble des moyens d'exploitation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Dalkia avait repris l'activité de maintenance des établissements du site de Dreux de la société pharmaceutique Ipsen, auparavant exploitée par la société Engie Cofely, dans les mêmes locaux, et que cette activité visait la même clientèle, la société Ipsen ; qu'en écartant pourtant le transfert et en affirmant que le changement de prestataire de services n'avait pas entrainé le transfert d'une entité économique, constituée d'un ensemble de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;

3º) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir le transfert et la mise à disposition d'éléments corporels et incorporels constitués par les documents techniques remis à la société Dalkia, les moyens informatiques et de communication, tels que l'accès à l'intranet d'Ipsen, les ordinateurs équipés de logiciels de bureautique sous une licence Ipsen, les accès aux logiciels appartenant à la société Ipsen, comme ceux paramétrés par Engie Cofely, en application du principe de réversibilité par Engie Cofely afin de lui permettre d'exploiter l'activité, la société Engie Cofely avait versé aux débats l'annexe 11, relative à la période de réversibilité des contrats commerciaux du 1er juin 2010 entre les sociétés Cofely et Ipsen ainsi que les copies d'écran logiciel par la société Cofely pour le compte d'Ipsen ; qu'en affirmant qu'il n'était pas justifié du transfert ou de la mise à disposition d'éléments incorporels significatifs, ni de la cession de bien corporel, sans viser ni analyser, serait-ce sommairement, les documents susvisés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la mise hors de cause de la société Dalkia, en ce qu'il a constaté que l'article L. 1224-1 du code du travail ne s'appliquait pas dans le changement de prestataire sur le site Ipsen et que la salariée n'avait jamais cessé d'être salariée de la société Engie Cofely à qui elle appartenait, à la perte du marché, de lui proposer un autre poste en la reclassant ou à défaut de la licencier, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée à compter de la date du jugement aux torts de la société Engie Cofely, en ce qu'il condamné la société Engie Cofely à payer à la salariée la somme de 8 112,16 euros au titre des salaires pour la période du 5 mai 2014 au 5 septembre 2014, somme à parfaire, en ce qu'il a condamné la société Engie Cofely à payer à la salariée, au titre de la résiliation judiciaire, les sommes de 3 146,88 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 2 970,23 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de 4 056,14 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, avec les intérêts au taux légal à compter de la mise à dispositions du jugement, en ce qu'il a ordonné la délivrance par la société Engie Cofely à la salariée d'un bulletin de paie, certificat de travail ainsi qu'une attestation Pôle Emploi, en ce qu'il a dit que par application combinée des dispositions des articles R 1454-28, R. 1454-14, R. 1454-15, L. 1245-1, L. 1245-2 et R. 1245-1 du code du travail le paiement des sommes susmentionnées et la délivrance des documents bénéficient de l'exécution provisoire de droit dans la limite maximale de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaires, en ce qu'il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 018,23 euros conformément aux dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, en ce qu'il a condamné la société Engie Cofely à payer à la salariée la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné la société Engie Cofely aux entiers dépens, d'AVOIR statuant à nouveau, condamné la société Engie Cofely à payer à la salariée la somme de 13 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Engie Cofely à payer à la société Dalkia France la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d'appel, d'AVOIR condamné la société Engie Cofely à payer à la salariée la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d'appel, et d'AVOIR condamné la société Engie Cofely aux dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « qu'il convient de rappeler que Mme Sophie Y... a été embauchée à compter du 1er juin 2007 par la société Cofathec dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de technicienne de secrétariat ; que l'exécution de son contrat s'effectuait sur le site Ipsen de Dreux, cliente de Cofathec (devenue Cofely) ; Que la convention collective applicable est la convention de l'Exploitation d'Equipements Thermiques et de Génie Climatique du 7 février 1979 modifiée.

Qu'à la suite d'un appel d'offre, la société Cofely a perdu le marché de Ipsen de Dreux, attribué à compter du 5 mai 2014 à la société Dalkia;

Que par courrier du 25 avril 2014, Mme Y... a été informée par son employeur de ce que son contrat de travail serait transféré vers la société Dalkia à compter du 5 mai 2014 en application de l'article L1224-1 du code du travail ;

Que le 5 mai au matin, Mme Y... se présentait sur le site Ipsen mais l'accès ne lui était plus autorisé ; qu'elle envoyait le 13 mai 2014 un courrier à la société Dalkia, son supposé nouvel employeur, précisant que « depuis le 5 mai elle ne pouvait prendre ses fonctions au sein du site Ipsen, qu'elle n'avait aucune nouvelle de la société Dalkia, qu'elle se tenait à leur disposition et en attendant elle saisissait le conseil des prud'hommes ».

Que par courrier du 16 mai 2014, la SA Dalkia indiquait à Mme Y... que l'article L 1224-1 ne s'appliquait pas et que la SA Cofely était toujours son employeur ;

Que Mme Y... informait la SA Cofely par courrier du 19 mai 2014 qu'elle demandait au conseil des prud'hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail, aux motifs que ni la SA Dalkia, ni la SA Cofely ne lui fournissait un travail ;

Qu'elle sollicitait la résiliation judiciaire de son contrat de travail après que le conseil ait déterminé qui de la société Dalkia ou Cofely était son employeur depuis le 5 mai 2014 ;

Que Madame Y... a donc saisi le conseil des Prud'hommes de Dreux du litige ;

Sur la demande de transfert du contrat de travail et la rupture de la relation de travail, sur la rupture, que le contrat de travail peut être rompu à l'initiative du salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur ; qu'il appartient au juge, saisi par le salarié d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail d'apprécier s'il établit à l'encontre de l'employeur des manquements suffisamment graves pour justifier cette mesure ; que dans ce cas, la résiliation judiciaire du contrat de travail, prononcée aux torts de l'employeur, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'au contraire, la rupture du contrat de travail est imputable au salarié dès lors que les faits invoqués par ce dernier à l'appui de sa demande ne sont pas établis et qu'il a rompu le contrat de travail à son initiative sans justifier d'aucun manquement de l'employeur à ses obligations ;

que l'article L. 1224-1 du code du travail dispose que ' lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise' ;

que si la perte d'un marché, entraînant le changement de prestataire de services, ne suffit pas en soi à entraîner l'application de l'article L. 1224-1 précité, le contrat de travail du salarié affecté au marché doit être transféré lorsque ce changement entraîne le transfert d'une entité économique constituée d'un ensemble de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre ;

Considérant en l'espèce que les prestations de service objet du marché étaient essentiellement relatives à la maintenance ou l'entretien multi technique des locaux (prestations de facilities management) pour les établissements du site de Dreux de la société pharmaceutique Ipsen;

que la société Engie Cofely ainsi que Madame Y... indiquent que l'équipe de 12 salariés dédiée au marché Ipsen était stable et bénéficiait de qualifications et d'accréditations spécifiques, Madame Y... soulignant en outre les nombreuses attributions qui lui étaient dévolues ;

cependant qu'elles ne justifient pas suffisamment en quoi les salariés de cette équipe auraient, au-delà des compétences techniques générales dans leur domaine (tels que, notamment, électricité, climatisation, frigoristes, etc.) et d'un service support, disposé de compétences propres aux besoins de la société Ipsen, voire au domaine pharmaceutique ;

en outre, que s'il est également soutenu que, dans le cadre de l'exécution du contrat de maintenance multi technique, le prestataire pouvait utiliser certains moyens de communication informatique de l'entreprise cliente, il n'est pas justifié du transfert ou de la mise à disposition d'éléments incorporels significatifs ;

Qu'à l'exception d'un simple stock de consommables (pièces détachées), il n'est pas justifié de la cession par la société Cofely d'aucun bien corporel ; qu'au surplus, les fournitures ainsi cédées à la société Dalkia ne l'ont été que dans le courant de l'été 2014, postérieurement à la prise d'effet du nouveau contrat, et n'apparaissent pas là encore stratégiques ni spécifiques au marché Ipsen;

Que compte tenu de ces éléments, l'existence d'une entité économique autonome poursuivant un objectif propre non plus que le transfert d'éléments corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à la prestation de service ne sont suffisamment établis ;

Qu'en conséquence, les conditions d'application de l'article L 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies et il y a lieu de confirmer la mise hors de cause de la SA Dalkia;

Que Madame Y... n'a jamais cessé d'être salariée de la société Cofely à qui il appartenait, à la suite de la perte du marché, de lui proposer un autre poste en la reclassant ou le cas échéant d'envisager de la licencier ;

Qu'il n'a pas été fourni de travail rémunéré à Madame Y... à compter du 5 mai 2014 ;

Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris également en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame Y... à compter de la date du jugement aux torts de la société Cofely;

Qu'au vu des éléments dont la cour dispose, les premiers juges ont fait une exacte appréciation de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de congés payés et de l'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que des salaires restés dus ; que les condamnations prononcées de ces chefs seront donc confirmées ;

Que, toutefois, la résiliation judiciaire du contrat de travail, prononcée aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, tenant compte de l'ancienneté supérieure à deux ans de Madame Y... dans l'entreprise qui employait de façon habituelle plus de 11 salariés, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle, de lui allouer de ce chef la somme de 13 000 euros ; que le jugement sera infirmé en son montant alloué de ce chef ;

que les dispositions du jugement déféré relatives à la remise de documents de rupture conformes seront confirmés ;

Sur les autres demandes

que l'équité commande de faire droit à l'indemnité pour frais irrépétibles de procédure présentée par la société Dalkia dans la limite de 1 500 euros, ainsi qu'à l'indemnité pour frais irrépétibles de procédure présentée par Madame Y... dans la limite de 1 500 euros en sus de la somme allouée en première instance qui a été bien évaluée ;

que la société Engie Cofely qui succombe pour l'essentiel à l'action sera déboutée en sa demande d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure et condamnée aux entiers dépens » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la demande de transfert du contrat de travail, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail :

En droit,

L'article L. 1224-1 du code du travail dispose : Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur notamment par succession, vent, fusion, transformation, du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

En l'espèce,

Il est demandé au conseil de déterminer l'employeur de Mme Y... : la SA Cofely ou la SA Dalkia.

Il n'est pas contestable que la société IPSEN a changé de prestataire de maintenance à compter du 5 mai 2014, en confiant la maintenance multi techniques de son site de Dreux à la SA Dalkia.

Ainsi, dans un courrier du 4 avril 2014, la société IPSEN profite de son changement de prestataire pour faire part à la SA Cofely des principales insuffisances qui ont fait la différence avec la société retenue à la suite des appels d'offres. Il est ainsi précisé dans ce courrier la perte de confiance « dans la capacité de Cofely à faire évoluer les aspects qualitatifs de la prestation

la capacité à analyser techniquement les problématiques rencontrées

la confiance dans la capacité de Cofely à nous accompagner dans les challenges qui sont les nôtres

le montant global de votre dernière offre et les plans de progrès associés qui sont insuffisants aux regards de nos attentes

». Il apparaît manifestement que la société Ipsen souhaitait vivement un changement dans cette prestation de maintenance sur leur site.

Par courrier du 8 avril 2014, la SA Cofely annonce à la société Dalkia, qu'au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail, les contrats de travail des 12 salariés affectés sur le site Ipsen seraient automatiquement transférés à la société Dalkia.

A réception de ce courrier, la SA Dalkia répond à la SA Cofely que l'article L. 1224-1 ne s'applique pas en l'espèce aux motifs, qu'il n'y avait pas e transfert d'une entité économique autonome. Elle établit que la simple perte de marché n'entre pas dans le champ d'application de ce texte, à moins que celle-ci entraine le transfert d'une entité économique autonome, comprise comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. La société Dalkia estime que l'équipe de techniciens qui exécute un contrat de maintenance multi-techniques ne constitue pas une entité économique autonome, à raison notamment de ce qu'elle n'exerce pas une activité économique poursuivant un objectif propre.

Le 5 mai au matin, les 12 salariés de Cofely, société ayant perdu le marché de maintenance multi techniques chez Ipsen, se présentent sur leur lieu de travail, malgré les désaccords persistants entre Cofely, société sortante et Dalkia, société entrante.

D'ailleurs, il faut noter que la société Cofely a demandé l'intervention d'un huissier le lundi 5 mai 2014, à partir de 6 heures du matin afin de faire constater que le site Ipsen est interdit aux salariés de la société Cofely.

La SA Cofely s'appuie sur la Directive Européenne nº 2001-23 du 12 mars 2001 qui considère comme un transfert au sens de la directive, celui d'une entité économique maintenant son identité, entendu comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire.

Or, la présente directive vise bien à protéger les travailleurs salariés des entreprises mais cela en cas de cession ou de fusion (article premier).

De surcroit, le chapitre II définit cette protection qui consiste, dans l'affirmation, que le responsable final a les mêmes obligations envers les salariés que le responsable initial (article 3)

Il est indiqué lors des débats que depuis les arrêts d'assemblée plénière du 15 novembre 1985, la cour de cassation considère que le simple changement de prestataire ne suffit pas à entrainer l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, que l'exécution d'un nouveau marché de prestation de services par un nouveau titulaire ne réalise pas le transfert d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise.

Le fait que la même activité se poursuive avec un autre employeur n'a pas pour effet d'entrainer le transfert des contrats de travail, sauf si cette activité constitue une entité économique autonome en poursuivant un objectif propre.

En conséquence, le transfert automatique des contrats de travail ne pouvait intervenir, puisque le changement de prestataire de services n'a pas entrainé le transfert d'une entité économique, constituée d'un ensemble de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique, qui poursuit un objectif propre.

Ainsi, l'ancien prestataire de services, la société Cofely, qui se trouve avoir perdu un seul client, et qui n'entraine ni transformation de son entreprise, ni cessation de son activité, doit garder à son service les salariés qui étaient jusqu'alors affectés à ce marché, et les replacer sur les marchés qu'elle continue d'exploiter.

Le conseil constate ainsi que l'article L. 1224-1 ne s'applique pas dans le changement de prestataire sur le site Ipsen et que Mme Y... n'a jamais cessé d'être la salariée de la SA Cofely à qui il appartenait, à la perte du marché, de lui proposer un autre poste en la reclassant ou à défaut de la licencier.

Sur la mise hors de cause de la SA Dalkia :

Il ressort de ce qui précède, la Sa Dalkia n'étant pas reconnue employeur de Mme Y..., qu'il y a lieu de prononcer sa mise hors de cause.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... :

En droit,

En application de l'article 1184 du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux paries ne satisfera point à son engagement.

Les manquements de l'employeur à ses obligations, dès lors qu'ils sont d'une gravité suffisante, justifient que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts.

Tout salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, s'il estime que les manquements reprochés à son employeur le justifient.

En cas de manquement de l'employeur, non fourniture d'un travail rémunéré par exemple, le salarié peut ainsi se prévaloir d'une rupture de fait de son contrat de travail.

Depuis le 5 mai 2014, à la suite de la perte du marché Ipsen par Cofely, Mme Y... est sans emploi sans rémunération et ne sait plus qui est son employeur.

Le 5 juin 2014, le syndicat professionnel FEDENE a réuni les sociétés Cofely et Dalkia.

Ces dernières ont signé un accord afin de convenir d'un dispositif social et financier dans le but de mettre fin aux différends. Les sociétés Cofely et Dalkia se sont ainsi engagées à prendre en charge l'indemnisation des salariés respectifs quelles ont repris sur la base d'une indemnité transactionnelle compensant le préjudice lié à la situation de non emploi depuis le 5 mai 2014 ainsi que la part correspond aux frais de justice exposés par les salariés pour assurer la préservation de leurs intérêts.

Certains salariés ont été repris par la société Cofely, d'autres par la SA Dalkia, certains ont négocié une rupture conventionnelle. Le cas de Mme Y... n'est pas solutionné.

Lors des débats, la SA Cofely indique effectivement qu'une proposition d'emploi sur un site de Charters a été faite à Mme Y..., qui a refusé aux motifs de l'éloignement de son lieu de domicile.

Le 18 juin 2014, il est proposé également par la SA Dalkia un contrat de travail à Mme Y... sur le site de Dreux. Cette dernière a refusé également, aux motifs d'une clause de mobilité insérée dans son contrat de travail, sans même avoir négocié avec la société Dalkia des clauses de son futur contrat de travail.

Le conseil note que des propositions de postes ont été effectivement faites à Mme Y... mais que pour la période du 5 mai 2014 au 18 juin 2014, cette dernière est restée sans proposition de travail.

Le retard dans le paiement du salaire constitue également un manquement de l'employeur à une obligation essentielle du contrat de travail et donc une rupture de contrat de travail qui n'analyse en un licenciement.

En effet, depuis le 5 mai 2014, le conseil constate qu'il n'est pas fourni de travail rémunéré à Mme Y..., qui peut ainsi se prévaloir d'une rupture de fait de son contrat de travail.

Il a été jugé le 29 janvier 2014 « qu'en matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, sa prise d'effet ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date ; qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier les manquements imputés à l'employeur au jour de leur décision ».

En conséquence, devant les faits évoqués par Mme Y..., le conseil prononce la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Cofely à compter de la date du présent jugement.

La résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'employeur, la société Cofely doit verser à Mme Y... les sommes suivantes :

— 3 146,88 euros à titre d'indemnité de licenciement,

— 2 970,23 euros au titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

— 4 056,14 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, conformément aux dispositions de l'article 1153-1 du code civil.

Sur la demande de dommages et intérêts :

En droit,

Bien que la résiliation judiciaire produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il appartient au juge de « justifier dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie ».

En l'espèce,

Le contrat de travail de Mme Y... signé en mai 2007 avec la société Cofathec/Cofely stipule : « étant entendu que le lieu de travail et/ou de rattachement peuvent être modifiés en fonction des nécessités du service, sans que cela puisse apporter novation au présent contrat ».

Le conseil estime qu'eu égard à son ancienneté et aux propositions de postes qui lui ont été faites six semaines après le changement d'intervenant sur le site Ipsen mais que Mme Y... a refusé de manière injustifiée, il y a lieu de condamner la SA Cofely à lui payer la somme de 2 018,23 euros, équivalente à un mois de salaire, suite à la réalisation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la délivrance de documents :

En application des articles L. 3243-2, L. 1234-19 et R. 1234-9 du code du travail, l'employeur est tenu de remettre au salarié lors du paiement de sa rémunération une pièce justificative appelée bulletin de paie et à l'expiration du contrat de travail, un certificat de travail et les attestations et justifications lui permettant d'exercer ses droits aux prestations chômage.

Il y a donc lieu dans le présent cas d'ordonner la délivrance par la SA Cofely à Mme Y..., d'un bulletin de salaire, certificat de travail ainsi qu'une attestation pôle emploi/

Sur l'exécution provisoire :

Par application combinée des dispositions des articles R. 1454-28, R. 1454-14, R. 1454-15, L. 1245-1, L. 1245-2 et R. 1245-1 du code du travail le paiement des sommes susmentionnées (hormis le paiement des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) et la délivrance des documents bénéficient de l'exécution provisoire de droit à la limite maximale de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaires » ;

1º) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant dit que l'article L. 1224-1 du code du travail ne s'appliquait pas dans le changement de prestataire sur le site Ipsen et que la salariée n'avait jamais cessé d'être salariée de la société Engie Cofely entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée justifiée et ayant condamné la société Engie Cofely à payer à cette dernière diverses sommes à ce titre, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2º) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose un manquement suffisamment grave de l'employeur interdisant la poursuite de la relation de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que si la salariée avait été sans emploi, sans rémunération et ne savait plus qui était son employeur à compter de la reprise de l'activité de maintenance par la société Dalkia, le 5 mai 2014, un accord avait été conclu entre l'ancien et le nouveau prestataire le 5 juin 2014, soit un mois après, visant à indemniser les salariés du préjudice lié à la situation de non emploi depuis le 5 mai précédent et à assurer la préservation de leurs intérêts, et que la salariée avait refusé la proposition d'emploi sur un site de Chartres faite par la société Engie Cofely, ainsi que la proposition de contrat de travail sur le site de Dreux faite par la société Dalkia sans même avoir négocié les clauses du futur contrat (motifs adoptés p.6) ; que pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée, la cour d'appel a retenu que du 5 mai 2014 au 18 juin suivant, aucune proposition n'avait été faite à la salariée et que son salaire avait été réglé avec retard ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne caractérisant pas que la poursuite de la relation de travail était impossible, la cour d'appel n'a pas valablement motivé sa décision au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance nº 2016-131 du 10 février 2016 et les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail.