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Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1189 du 12 septembre 2018, Pourvoi nº 16-21.034

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 24 mai 2016), que M. Y... a été engagé le 25 octobre 1993 en qualité de délégué de formation par l'organisme paritaire collecteur agréé Plastitaf, aux droits duquel est venu l'Organisme paritaire collecteur agréé pour le développement de l'emploi et de la formation dans l'industrie (l'OPCA) ; qu'il a été désigné le 7 avril 2012 par le syndicat CFTC (le syndicat) en qualité de délégué syndical et représentant syndical au comité d'entreprise ; que le salarié s'est porté candidat pour le compte du syndicat le 11 octobre 2012 aux élections des membres de la délégation unique du personnel, le premier tour des élections étant prévu pour le 25 octobre 2012 ; que le 14 octobre 2012, le syndicat a indiqué à l'OPCA que le salarié n'était pas mandaté par lui pour présenter sa candidature aux élections des membres de la délégation unique du personnel ; que le 25 octobre 2012, le syndicat n'a pas obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections ; que l'OPCA avait adressé au salarié un avenant à son contrat de travail notifié le 27 juin 2012, puis l'avait informé par lettre du 25 juillet 2012 qu'il envisageait son licenciement pour motif économique compte tenu de son refus de modification de son contrat de travail et lui avait proposé deux postes de reclassement ; qu'après lui avoir par lettre du 30 août 2012 proposé des postes de reclassement, l'OPCA a licencié le salarié pour motif économique le 26 octobre 2012 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 21 novembre 2012 notamment en nullité de son licenciement ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en nullité du licenciement pour discrimination syndicale et de ses demandes indemnitaires afférentes, alors, selon le moyen :

1º/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le salarié, qui rappelait qu'il avait été licencié le lendemain de la supposée expiration de la période de protection dont il bénéficiait en vertu de ses mandats de délégué syndical et de représentant syndical au comité d'entreprise, soutenait expressément que la date choisie pour son congédiement était directement en lien avec ses mandats syndicaux ; qu'en retenant que la circonstance que l'employeur ait attendu les résultats des élections professionnelles de l'entreprise pour apprécier la représentativité des syndicats au sein de celle-ci et licencier le salarié en fonction, ne pouvait lui être utilement reprochée, quand la concomitance manifeste entre la date des élections et celle de la notification du licenciement laissait présumer que le salarié s'était effectivement vu infliger un traitement spécifique à raison de ses mandats syndicaux, la cour d'appel a violé les articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

2º/ que le salarié soutenait que, parmi l'ensemble des délégués syndicaux de l'entreprise, il avait été celui qui avait été destinataire de sa lettre de licenciement et de sa proposition de convention de reclassement personnalisé en dernier ; qu'il se référait à cet égard expressément aux comptes-rendus des réunions du comité d'entreprise des 14 septembre et 18 octobre 2012 établissant ce fait ; qu'en énonçant dès lors que le salarié ne rapportait pas la preuve de cette différence de traitement, sans analyser, même sommairement, ces deux éléments de preuve déterminants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel, abstraction faite du motif critiqué par la seconde branche mais qui est surabondant, a fait ressortir que si le salarié avait été licencié le 26 octobre 2012, soit le lendemain de la fin de la période de protection, le 22 octobre 2012 il indiquait encore à l'OPCA qu'il n'avait toujours pas pu accepter ou refuser la proposition de modification du contrat de travail alors qu'elle lui avait été adressée le 27 juin précédent et que l'employeur lui avait proposé de le rencontrer à ce sujet dès le 19 juillet 2012 et lui avait adressé le 30 août 2012 des propositions de reclassement ; qu'elle a pu en déduire que la circonstance que les autres délégués syndicaux avaient été licenciés avant lui ne laissait pas présumer l'existence d'une discrimination fondée sur l'appartenance syndicale ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire qu'il ne bénéficiait pas d'un statut protecteur à la date de la rupture du contrat de travail, de le débouter de sa demande en nullité du licenciement pour violation du statut protecteur ainsi que de ses demandes indemnitaires subséquentes, et de dire que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1º/ que la remise en cause de la candidature d'un salarié aux élections professionnelles n'ayant pas d'effet rétroactif sur le statut protecteur, la période de protection du salarié candidat à une élection professionnelle prend fin au jour de la constatation par le juge de la nullité de sa candidature ; que l'employeur qui engage la procédure de licenciement à l'encontre d'un candidat avant que le tribunal saisi ne statue sur la validité de la candidature de l'intéressé doit solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail, sauf à entacher de nullité le congédiement ainsi prononcé ; qu'en déboutant dès lors le salarié de sa demande en nullité du licenciement pour violation du statut protecteur et de ses demandes indemnitaires subséquentes, quand elle constatait que le salarié, licencié sans autorisation administrative par lettre du 26 octobre 2012, avait fait acte de candidature aux élections professionnelles de l'entreprise devant se tenir le 25 octobre suivant par courrier du 11 octobre 2012 et que sa candidature avait été jugée irrégulière par le tribunal d'instance par un jugement du 10 décembre 2012, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-7 et L. 2411-10 du code du travail ;

2º/ que l'autorité de la chose jugée ne s'attache qu'à ce qui est tranché dans le dispositif du jugement ; qu'en l'espèce, en affirmant, pour retenir que le salarié ne pouvait se prévaloir d'une protection attachée à une candidature frauduleuse, que la candidature du salarié avait été jugé irrégulière et frauduleuse dans la décision du tribunal d'instance de Nogent-sur-Marne du 10 décembre 2012, quand ce jugement n'avait pas jugé, dans son dispositif, la candidature du salarié frauduleuse, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil dans sa rédaction alors applicable ;

3º/ que la demande, à l'inspecteur du travail, d'autorisation de licenciement d'un délégué syndical doit être précédée de l'entretien préalable prévu à l'article L. 1232-2 du même code ; qu'est dès lors soumis à cette procédure le licenciement d'un délégué syndical même lorsqu'il s'inscrit dans le cadre d'un licenciement économique collectif relevant de l'article L. 1233-38 du code du travail ; qu'en l'espèce, en affirmant, pour juger que l'employeur n'avait pas à solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail, que la procédure de licenciement avait été engagée à la date de notification du licenciement, soit le 26 octobre 2012, en l'absence de convocation à un entretien préalable au licenciement en vertu de l'article L. 1233-38 du code du travail, quand il appartenait à l'employeur de convoquer le salarié, exerçant un mandat de délégué syndical au moins jusqu'au 25 octobre 2012, à un entretien préalable au licenciement, nécessairement donc avant le 26 octobre 2012, de sorte que le licenciement avait été prononcé en contravention de l'obligation de solliciter l'autorisation de licencier auprès de l'inspecteur du travail, la cour d'appel a violé les articles R. 2421-1, R. 2421-3 et L. 1233-38 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté que le syndicat, qui seul avait le pouvoir de présenter une liste de candidats, avait annulé, avant même l'engagement de la procédure de licenciement, la candidature que le salarié avait présentée au nom du syndicat sans son accord et que ce syndicat, dont le salarié était délégué depuis moins d'un an, avait perdu sa représentativité au sein de l'entreprise à l'issue du premier tour des élections professionnelles le 25 octobre 2012, elle en a exactement déduit que le licenciement, notifié le 26 octobre 2012 par application des dispositions de l'article L. 1233-38 du code du travail, n'avait pas été prononcé en violation du statut protecteur ; qu'abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la deuxième branche, le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement économique repose sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de ses demandes indemnitaires subséquentes, alors, selon le moyen :

1º/ que la modification du contrat de travail pour motif économique est soumise aux formalités prescrites par l'article L. 1222-6 du code du travail, en sorte que l'employeur est tenu d'envoyer au salarié la proposition de modification du contrat de travail par lettre recommandée avec avis de réception ; qu'il en résulte que l'employeur qui n'a pas respecté ces formalités ne peut se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié ; qu'en jugeant le licenciement pour motif économique du salarié fondé sur une cause réelle et sérieuse, sans constater que la modification du contrat de travail pour motif économique à l'origine du licenciement avait été proposée au salarié par lettre recommandée avec avis de réception, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1222-6 du code du travail, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;

2º/ que l'employeur doit respecter les obligations mises à sa charge en matière de reclassement par la convention collective ; que les articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969, repris par les articles 11 et 32 de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique et l'article 3 de l'accord collectif du 1er décembre 1987 y annexé, imposent à l'employeur de saisir la commission territoriale de l'emploi et de lui communiquer le plan de sauvegarde de l'emploi arrêté afin qu'elle puisse s'efforcer d'élaborer un plan comportant des propositions de reclassement ou de formation en vue d'un reclassement à terme et tenant compte des différents régimes d'indemnisation en vigueur ; que l'article 2 de l'accord collectif du 20 avril 2006 relatif à la CPNEIS prévoit que la commission puisse examiner les conditions de mise en oeuvre des moyens d'aide au reclassement ; que la méconnaissance par l'employeur de ces dispositions conventionnelles prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'en jugeant dès lors le licenciement de M. Y... justifié, au motif inopérant qu'en présence d'un projet de licenciement collectif adopté à l'unanimité par les institutions représentatives du personnel et en l'absence de contestation de celui-ci au sens des dispositions conventionnels précités, aucune « difficulté » n'imposait la saisine de la commission paritaire de l'emploi préalablement à la notification du licenciement, la cour d'appel a violé les articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969, les articles 11 et 32 de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique et l'article 3 de l'accord collectif du 1er décembre 1987 y annexé ainsi que l'article 2 de l'accord du 20 avril 2006 relatif à la CPNEIS, ensemble l'article L. 1233-4 du code du travail ;

Mais attendu, d'abord, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que le salarié a soutenu devant la cour d'appel, d'une part, que la proposition de modification du contrat de travail envoyée par lettre recommandée avec avis de réception ne lui serait pas parvenue, d'autre part, qu'il aurait fait l'objet d'une violation des obligations conventionnelles de reclassement externe instituées par l'accord du 20 avril 2006 relatif à la commission paritaire nationale de l'emploi des industries de santé ; que les deux premières branches du moyen sont donc nouvelles, mélangées de fait et de droit, et partant irrecevables ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres griefs du moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les griefs de ce moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande en nullité du licenciement pour discrimination syndicale et de ses demandes indemnitaires afférentes ;

AUX MOTIFS QUE sur la discrimination syndicale : selon l'article L 1134-1 du code du travail, il incombe au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il appartient à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, M. Y... invoque le retard de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement alors que les autres délégués syndicaux ont reçu notification de leur licenciement au cours du mois de septembre 2012, soit avant le 26 octobre 2012, et considère que son licenciement est discriminatoire en lien avec ses mandats ; que toutefois, M. Y... ne rapporte pas la preuve matérielle des faits invoqués : en effet, il n'avait plus la qualité de délégué syndical le 25 octobre 2012 au soir lorsqu'il a fait l'objet de la procédure de licenciement pour motif économique engagée par notification du 26 octobre 2012 ; que le fait que l'employeur ait attendu le résultat du premier tour des élections professionnelles du 25 octobre 2012, prépondérant pour apprécier la représentativité des syndicats au sein de l'association, ne peut pas lui être reproché utilement ; que la demande de nullité du licenciement pour discrimination syndicale n'étant pas fondée, M. Y... doit être débouté de ses demandes indemnitaires subséquentes ;

1º) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. Y..., qui rappelait qu'il avait été licencié le lendemain de la supposée expiration de la période de protection dont il bénéficiait en vertu de ses mandats de délégué syndical et de représentant syndical au comité d'entreprise, soutenait expressément que la date choisie pour son congédiement était directement en lien avec ses mandats syndicaux ; qu'en retenant que la circonstance que l'employeur ait attendu les résultats des élections professionnelles de l'entreprise pour apprécier la représentativité des syndicats au sein de celle-ci et licencier le salarié en fonction, ne pouvait lui être utilement reprochée, quand la concomitance manifeste entre la date des élections et celle de la notification du licenciement laissait présumer que M. Y... s'était effectivement vu infliger un traitement spécifique à raison de ses mandats syndicaux, la cour d'appel a violé les articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

2º) ET ALORS QUE M. Y... soutenait que, parmi l'ensemble des délégués syndicaux de l'entreprise, il avait été celui qui avait été destinataire de sa lettre de licenciement et de sa proposition de convention de reclassement personnalisé en dernier (cf. conclusions d'appel p. 12 et 13) ; qu'il se référait à cet égard expressément aux comptes-rendus des réunions du comité d'entreprise des 14 septembre et 18 octobre 2012 - pièces nº 65 et 66 de l'employeur en cause d'appel - établissant ce fait (cf. productions) ; qu'en énonçant dès lors que le salarié ne rapportait pas la preuve de cette différence de traitement, sans analyser, même sommairement, ces deux éléments de preuve déterminants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. Y... ne bénéficiait pas d'un statut protecteur à la date de la rupture du contrat de travail, d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande en nullité du licenciement pour violation du statut protecteur ainsi que de ses demandes indemnitaires subséquentes, et d'AVOIR dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la protection liée au mandat de délégué syndical ou de représentant syndical au CE : il n'est pas contesté que M. Y... a exercé à compter du 7 avril 2012 un mandat de délégué syndical CFTC et des fonctions de représentant syndical au comité d'entreprise ; que selon l'article L 2143-11 du code du travail, le mandat de délégué syndical prend fin en cas de perte par le syndicat de sa représentativité ; qu'en l'espèce, le syndicat CFTC n'ayant présenté aucun candidat au premier tour des élections professionnelles organisé le 25 octobre 2012, a perdu sa représentativité au sein de l'OPCA DEFI ; que M. Y... a perdu de plein droit, le 25 octobre au soir, son mandat de délégué syndical et de représentant syndical du comité d'entreprise ; qu'il n'est pas davantage fondé à se prévaloir des dispositions protectrices prévues par L 2411-3 du code du travail au profit d'un ancien délégué syndical ayant exercé ses fonctions pendant au moins un an et des dispositions similaires de l'article L 2411-8 alinéa 2 en faveur d'un ancien représentant syndical désigné depuis deux ans au moins, puisque l'appelant avait été désigné le 7 avril 2012, dans ses fonctions moins d'un an auparavant les élections professionnelles ; que dans ces conditions, M. Y..., qui ne disposait d'aucun mandat à la date de la notification du licenciement le 26 octobre 2012, ne peut pas invoquer la nullité de son licenciement qui lui a été notifié régulièrement, l'autorisation de l'inspection du travail n'étant pas requise ; que sur la protection liée à sa candidature aux élections professionnelles au comité d'entreprise : l'article L 2411-10 du code du travail dispose que le candidat aux fonctions de membre du comité d'entreprise bénéficie d'une protection contre le licenciement à partir de l'envoi de la liste de candidature à l'employeur ; que toutefois, la candidature de M. Y... ayant été jugée "irrégulière et frauduleuse puisque présentée au visa d'un syndicat ne l'ayant pas mandaté" dans une décision du tribunal d'instance de Nogent-sur-Marne du 10 décembre 2012, confirmée par arrêt du 30 octobre 2013 de la cour de cassation, le salarié n'est pas fondé à se, prévaloir de la protection attachée à une candidature frauduleuse ; qu'en tout état de cause, il convient de constater que l'employeur a engagé la procédure de licenciement pour motif économique à l'égard de M. Y... au moment de la notification de la lettre de licenciement le 26 octobre 2012, en l'absence de convocation à un entretien préalable au licenciement en vertu de l'article L 1233-38 du code du travail ; que M. Y... n'est donc pas fondé à invoquer la protection attachée à une candidature frauduleuse à des élections professionnelles ; qu'au vu de ces éléments, le salarié doit être débouté de sa demande de nullité de son licenciement, par voie de confirmation du jugement ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE concernant le statut protecteur dont prétend bénéficier M. Y... en raison de sa désignation en tant que délégué syndical selon courrier du syndicat CFTC du 7 avril 2012, le conseil prend acte de la régularité de cette désignation ; qu'en revanche, il constate que la protection attachée à ce mandat de délégué syndical et de représentant syndical au comité d'entreprise a pris fin au bout de 6 mois, soit le 7 octobre 2012 ; qu'étant donné que le licenciement pour motif économique a été notifié par lettre du 26 octobre 2012, M. Y... ne pouvait plus se prévaloir d'un statut protecteur en vertu des articles L. 2411-3 et L. 2411-8 alinéa 2 du code du travail et de l'arrêt de la cour de cassation du 25 octobre 2005, nº 02-45.158 ; que sur la permanence de la protection compte tenu des opérations électorales, le conseil note que la liste « CFTC » déposée par M. Y... dans laquelle il figurait comme candidat ne pouvait être inscrite au scrutin en raison de l'absence de mandatement par son organisation syndicale qui fut par la suite confirmée par le refus du président de la CFTC Chimie dans son courrier du 14 octobre 2012 de valider cette liste ; que le conseil a également pris acte que M. Y... a été débouté par le tribunal d'instance de Nogent-sur-Marne en date du 10 décembre 2012 sur son recours en annulation des élections ; que n'ayant été ni candidat, et a fortiori non élu avec au moins 10 % des voix au1er tour des élections au comité d'entreprise, M. Y... a perdu son mandat de délégué syndical qui aurait pu lui accorder un statut protecteur, ce qui en l'espèce n'est plus le cas ; qu'en conséquence, le conseil juge que M. Y... ne peut faire prospérer ce chef (le demande aux fins de faire frapper la rupture de son contrat de travail de nullité, et rejettera sa demande de dommages et intérêts sur le statut protecteur ;

1º) ALORS QUE la remise en cause de la candidature d'un salarié aux élections professionnelles n'ayant pas d'effet rétroactif sur le statut protecteur, la période de protection du salarié candidat à une élection professionnelle prend fin au jour de la constatation par le juge de la nullité de sa candidature ; que l'employeur qui engage la procédure de licenciement à l'encontre d'un candidat avant que le tribunal saisi ne statue sur la validité de la candidature de l'intéressé doit solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail, sauf à entacher de nullité le congédiement ainsi prononcé ; qu'en déboutant dès lors M. Y... de sa demande en nullité du licenciement pour violation du statut protecteur et de ses demandes indemnitaires subséquentes, quand elle constatait que le salarié, licencié sans autorisation administrative par lettre du 26 octobre 2012, avait fait acte de candidature aux élections professionnelles de l'entreprise devant se tenir le 25 octobre suivant par courrier du 11 octobre 2012 et que sa candidature avait été jugée irrégulière par le tribunal d'instance par un jugement du 10 décembre 2012, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-7 et L. 2411-10 du code du travail ;

2º) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée ne s'attache qu'à ce qui est tranché dans le dispositif du jugement ; qu'en l'espèce, en affirmant, pour retenir que le salarié ne pouvait se prévaloir d'une protection attachée à une candidature frauduleuse, que la candidature de M. Y... avait été jugé irrégulière et frauduleuse dans la décision du tribunal d'instance de [...] du 10 décembre 2012, quand ce jugement n'avait pas jugé, dans son dispositif, la candidature de M. Y... frauduleuse, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil dans sa rédaction alors applicable ;

3º) ALORS QUE la demande, à l'inspecteur du travail, d'autorisation de licenciement d'un délégué syndical doit être précédée de l'entretien préalable prévu à l'article L. 1232-2 du même code ; qu'est dès lors soumis à cette procédure le licenciement d'un délégué syndical même lorsqu'il s'inscrit dans le cadre d'un licenciement économique collectif relevant de l'article L. 1233-38 du code du travail ; qu'en l'espèce, en affirmant, pour juger que l'employeur n'avait pas à solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail, que la procédure de licenciement avait été engagée à la date de notification du licenciement, soit le 26 octobre 2012, en l'absence de convocation à un entretien préalable au licenciement en vertu de l'article L. 1233-38 du code du travail, quand il appartenait à l'employeur de convoquer M. Y..., exerçant un mandat de délégué syndical au moins jusqu'au 25 octobre 2012, à un entretien préalable au licenciement, nécessairement donc avant le 26 octobre 2012, de sorte que le licenciement avait été prononcé en contravention de l'obligation de solliciter l'autorisation de licencier auprès de l'inspecteur du travail, la cour d'appel a violé les articles R. 2421-1, R. 2421-3 et L. 1233-38 du code du travail ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement économique reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. Y... de ses demandes indemnitaires subséquentes ;

AUX MOTIFS QUE sur la rupture du contrat de travail : sur la procédure conventionnelle : M. Y... fait valoir que l'association n'a pas respecté la procédure conventionnelle s'agissant de l'information et de la saisine de la CPNEIS en cas de licenciement collectif pour motif économique, mais n'en tire aucune conséquence sur la validité de la procédure de licenciement ; que l'accord collectif du 1 er décembre 1987, annexé à la convention collective applicable des industries pharmaceutiques applicable à compter du 1er janvier 2012, complété par l'accord du 20 avril 2006, a conféré à la commission paritaire nationale de l'emploi des industries de santé (CPNEIS) des missions spécifiques en matière de licenciement collectif pour motif économique : elle est ainsi tenue informée des licenciements collectifs pour raisons économiques portant sur au moins 10 salariés du même établissement, et notamment des conditions de mise en oeuvre des moyens d'aide au reclassement des salariés concernés mais elle peut être saisie « des difficultés éventuellement survenues au sujet du projet de licenciement collectif au sein du comité d'entreprise ou d'établissement » ; que cette commission est amenée « à prendre toutes dispositions pour faciliter une réunion des parties au niveau le plus utile en vue de contribuer à la recherche d'une solution » ; qu'il résulte des débats que le projet de licenciement collectif incriminé, que les délégués du comité d'entreprise ont adopté à l'unanimité à l'issue des réunions de mars 2012, n'a suscité aucune contestation au sens des textes conventionnels susvisés ; qu'en l'absence de "difficultés" au sujet du projet de licenciement M. Y... est mal fondé à invoquer un manquement de l'employeur aux dispositions conventionnelles, la saisine de la CPNEIS ne constituant pas un préalable à la procédure de licenciement ; que sur le motif économique du licenciement : les 33 salariés concernés par la modification de leur contrat de travail et impactés par le plan de sauvegarde de l'emploi, ont tous reçu des propositions de reclassement en interne ; qu'aux termes de l'article L 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué pour un ou plusieurs motifs, non inhérents à la personne du salarié, qui repose sur une cause économique (notamment des difficultés économiques ou des mutations technologiques mais aussi la réorganisation de l'entreprise, la cessation non fautive d'activité de l'entreprise), laquelle cause économique doit avoir une incidence sur l'emploi du salarié concerné ou sur son contrat de travail, en l'occurrence, emporter une modification refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail ; que la réorganisation de l'entreprise constituant un motif économique de licenciement, il suffit que la lettre de rupture fasse état de cette réorganisation et de son incidence sur le contrat de travail ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 26 octobre 2012 qui fixe les termes du litige, invoque la réorganisation de l'association rendue nécessaire par la sauvegarde de sa compétitivité et la modification du contrat de travail de M. Y..., refusée par le salarié ; que la modification envisagée entraînait : - une évolution de ses fonctions de "délégué régional" vers celles de "Conseiller Formation'' groupe 6 niveau C sous l'autorité de Mme B..., déléguée territoriale du territoire Centre Ouest laquelle lui déléguait une représentation sur les régions de Haute et Basse Normandie, - une réduction géographique de sa zone d'activité à la Haute et Basse Normandie, alors qu'auparavant elle incluait la région Centre, - une modification de la structure de sa rémunération ; que l'organisme paritaire collecteur agréé (opca) est soumis depuis le 1er janvier 2012 à des impératifs imposés par la loi et par l'autorité de tutelle du ministère chargé de la formation professionnelle dans les conditions fixées par l'article R 6332-1 et suivants du code du travail ; que l'agrément ministériel délivré pour recevoir les contributions des employeurs en matière de formation professionnelle est subordonné à diverses conditions, notamment à la capacité financière et aux performances de gestion de l'OPCA (articles L 6332-1 et suivants, R 6332-8) ; qu'il peut lui être retiré en cas de manquement aux obligations légales et réglementaires (article R 6332-14 ) ; qu'il résulte des pièces produites que l'OPCA DEFI, provenant de la fusion de trois OPCA (c2p, Action et Plastitaf) a procédé le 1er janvier 2012 à une réorganisation structurelle dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi pour assurer sa pérennité et obtenir l'agrément ministériel ; qu'avant la fusion, l'OPCA Plastitaf ne parvenait pas à collecter au moins 100 millions d'euros par an, dépassait les seuils réglementaires de frais de fonctionnement autorisés, ne disposait que d'un faible réseau de proximité pour effectuer ses missions et ne répondait pas aux impératifs imposés à partir du 1er janvier 2012 ; que si l'OPCA C2P respectait, pour sa part avant la fusion, les seuils de frais de fonctionnement grâce à une croissance exceptionnelle de la gestion des fonds du plan de formation des entreprises de plus de 10 salariés, il devait envisager à court terme la nouvelle mise en concurrence avec des OPCA interprofessionnels et la limitation de son marché ; que l'OPCA DEFI a soutenu, sans être contredit, que les frais de gestion cumulés des trois OPCA fusionnés s'élevaient au 31 décembre 2011 à 8.67 °A (plus de 17.700 Keuros) des sommes collectées alors que l'Etat lui a imposé, au 31 décembre 2012, un plafonnement des frais à 5.50 % (11 236.5 Keuros) puis au 31 décembre 2014 à 4.90 % (10 794,7 Keuros) ; qu'il n'est pas contesté qu'en cas de dépassement des plafonds, l'association est soumise à des sanctions financières (mécanisme alerte de la COM pièce 38 intimée) et peut se voir retirer l'agrément ministériel ; que les documents comptables confirment les difficultés prévisibles à court et moyen terme des OPCA fusionnées au regard de : - la dégradation de la situation de l'OPCA Plastitaf, qui affichait un résultat déficitaire de 3.035.101 euros au 31 décembre 2011 et des difficultés persistantes durant l'exercice 2010 avec une perte de 1.621.002.45 euros, - des résultats extrêmement fluctuants pour les OPCA C2P avec un bénéfice comptable de + 9.921.163 en 2011 après une perte importante en 2010 de 6.769.964 euros ; que le dernier compte rendu du comité d'entreprise du 14 septembre 2012 a analysé la situation de la nouvelle association OPCA DEM au 31 août 2012 (pièce 65) avec : - une activité en baisse de 10 % en nombre de stagiaires, et de 18 % en engagements pour la gestion des fonds du plan de formation des entreprises de moins de 10 salariés, - une baisse des engagements de 7 °A s'agissant d'un segment concurrentiel (AGFOS PME) de la formation dans les entreprises de 10 à 49 salariés, - une hausse des bénéficiaires (+22%) et des engagements (+25%) dans la formation des entreprises de plus de 50 salariés ; qu'il n'est pas contesté que la situation de la nouvelle association reste dépendante du versement des collectes auprès des employeurs et des subventions de l'Etat, tout en subissant la mise en concurrence avec d'autres organismes pour la formation des entreprises de plus de 10 salariés ; que les nouveaux critères imposés par la loi à l'OPCA DEFI en matière de gestion et de fonctionnement, et notamment le plafonnement à court terme des frais de gestion, nécessitaient que soient prises des mesures de réorganisation indispensables à la délivrance de l'agrément ministériel ; que la transformation du poste de M. Y... exerçant les fonctions de délégué régional vers celles de conseiller formation en home office s'inscrit parfaitement dans ce projet de réorganisation ; que dans ces conditions, la réorganisation de l'OPCA DEFI est justifiée par la nécessité de la sauvegarde de la pérennité de ladite association ; que le motif économique invoqué est en conséquence réel et sérieux, par voie de confirmation du jugement ; que sur le refus de la modification du contrat de travail : lorsque l'employeur envisage la modification du contrat de travail pour motif économique, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée selon les modalités prévues par l'article L 1222-6 du code du travail ; que si le salarié est réputé accepter la modification proposée à défaut de réponse dans le délai imparti d'un mois, cet accord doit être exprès et univoque en cas de réponse du salarié une réponse conditionnelle ou tendant à obtenir des précisions supplémentaires doit s'analyser en une réponse négative ; qu'en l'espèce, le courrier de réponse du 17 juillet 2012 de M. Y... selon lequel "il ne lui était pas possible de donner une suite positive" à la modification proposée et les courriers suivants sollicitant des compléments d'information, ont été considérés à juste titre par l'employeur comme une réponse négative du salarié ; que l'association était donc fondée à engager la procédure de licenciement résultant du refus par M. Y... d'une modification de son contrat pour motif économique dans les conditions fixées par les articles L 1233-3 et suivants du code du travail ; que sur l'obligation de recherche de reclassement : en application de l'article L 1233-4 du code du travail le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés à son égard et que son reclassement sur un emploi de même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou à défaut, et sous réserve de l'accord exprès de l'intéressé, sur un emploi de catégorie inférieure, ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel elle appartient ; qu'en l'espèce, l'OPCA DEFI a justifié de ses recherches actives de reclassement de M. Y... comme le confirment ses propositions de plusieurs postes de même catégorie de conseillers formation, statut cadre, assortis d'une mission de représentation ou de postes de catégorie inférieure (assistant gestion formation, dans des courriers du 25 juillet 2012 et du 30 août 2012) ; que contrairement aux allégations du salarié, les offres, concernant une quinzaine de postes, étaient suffisamment précises sur la nature des fonctions exercées, la catégorie, le lieu de rattachement et la rémunération ; que ces éléments permettent de conclure que l'OPCA DEFI a satisfait de manière loyale et sérieuse à son obligation de recherche de reclassement à l'égard de M. Y... ; que le licenciement reposant en conséquence sur une cause réelle et sérieuse, M. Y... doit être débouté de ses demandes par voie de confirmation du jugement ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le conseil a examiné avec attention les documents relatifs à l'élément causal portant sur la réforme profonde de la formation professionnelle imposée à toutes les OPCA dont l'OPCA DEFI soumise à des contraintes très fortes de normalisation des critères de gestion, notamment en matière financière, forçant l'OPCA DEM à générer des économies importantes et à l'encadrement d'une convention d'objectifs et de moyens conclue avec les services de I 'Etat nécessitant sous peine de disparition une réorganisation structurelle qui fut, du reste, approuvée à l'unanimité par le comité d'entreprise du 19 mars 2012 ; que du reste, M. Y... ne pouvait l'ignorer car il siégeait dans cette instance en tant que représentant syndical comme en attestent les procès-verbaux des réunions ; que devant répondre aux injonctions des autorités ministérielles de tutelle de se conformer aux seuils réglementaires de frais de fonctionnement et de rentrer dans la norme, et au surplus d'appliquer iule politique en réseaux de proximité, l'OPCA DEM n'avait d'autres choix que de se réorganiser et à rationaliser les fonctions de siège, les fonctions supports et engager une rigueur de gestion ; que pour ces motifs le conseil juge que le licenciement de M. Y... bien repose sur une cause réelle et sérieuse ; que le conseil fait aussi observer que sur ce motif économique légitime, une modification du contrat de travail avait été en amont proposée à M. Y... qui a refusé de l'accepter bien qu'ayant bénéficié d'un long délai (4 mois) pour se positionner ; que le conseil constate que par courriers du 25 juillet 2012 et du 30 Août 2012 l'OPCA DEFI a proposé à M. Y... 15 postes de travail mais que celui-ci les a tous refusés ; qu'à l'examen des propositions, le conseil estime que l'OPCA DEFI a complètement satisfait à son obligation de reclassement et crue les critères d'ordre définis en collaboration avec les représentants du personnel avaient été respectés ; qu'au final, M. Y... optera pour le contrat de sécurisation professionnelle (CSP) et son contrat sera de ce fait rompu ; qu'en conséquence et prenant en compte tous ces éléments, le conseil ne fera pas droit à la demande de M. Y... de déclarer son licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et ne lui accordera pas de dommages et intérêts au motif d'une rupture abusive de son contrat de travail ;

1º) ALORS QUE la modification du contrat de travail pour motif économique est soumise aux formalités prescrites par l'article L. 1222-6 du code du travail, en sorte que l'employeur est tenu d'envoyer au salarié la proposition de modification du contrat de travail par lettre recommandée avec avis de réception ; qu'il en résulte que l'employeur qui n'a pas respecté ces formalités ne peut se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié ; qu'en jugeant le licenciement pour motif économique de M. Y... fondé sur une cause réelle et sérieuse, sans constater que la modification du contrat de travail pour motif économique à l'origine du licenciement avait été proposée au salarié par lettre recommandée avec avis de réception, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1222-6 du code du travail, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;

2º) ALORS QUE l'employeur qui propose au salarié une modification de son contrat de travail pour l'un des motifs prévus à l'article L. 1233-3 du code du travail est tenu de l'informer de ses nouvelles conditions d'emploi comme des éventuelles mesures accompagnant cette modification afin de lui permettre de prendre position sur l'offre qui lui est faite en mesurant les conséquences de son choix ; qu'à défaut, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse ; que M. Y... soutenait expressément dans ses conclusions d'appel que la proposition de modification du contrat qui lui avait été faite par l'employeur n'était pas suffisamment précise pour qu'il puisse de manière éclairée prendre sa décision de l'accepter ou non (cf. p. 19) ; qu'en jugeant dès lors la proposition de modification du contrat de travail refusée, motifs pris que « le courrier de réponse du 17 juillet 2012 de M. Y... selon lequel "il ne lui était pas possible de donner une suite positive" à la modification proposée et les courriers suivants sollicitant des compléments d'information, ont été considérés à juste titre par l'employeur comme une réponse négative du salarié », sans rechercher si la proposition de modification du contrat de travail était suffisamment précise et complète pour informer pleinement le salarié de ses nouvelles conditions d'emploi comme des éventuelles mesures accompagnant cette modification et lui permettait ainsi de prendre position sur l'offre qui lui était faite en mesurant les conséquences de son choix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1222-6 du code du travail ;

3º) ALORS QUE l'employeur ne se trouve dans l'impossibilité de pourvoir au reclassement du salarié licencié pour motif économique et ne satisfait à son obligation de reclassement qu'à la condition d'avoir recherché en son sein et dans toutes les entreprises du groupe auquel elle appartient, tous les postes disponibles et compatibles avec les compétences du salarié et de les lui avoir offert à titre de reclassement, peu important qu'un ou plusieurs emplois effectivement proposés aient fait l'objet d'un refus ; que pour dire que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel a retenu que l'employeur justifiait de recherches actives de reclassement dès lors qu'il avait proposé à M. Y... plusieurs postes de reclassement ; qu'en statuant ainsi, sans constater qu'en conséquence du refus de ces emplois l'employeur s'était trouvé dans l'impossibilité de procéder à son reclassement, faute d'emploi disponible dans l'entreprise ou le groupe auquel il appartient, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1233-4 du code du travail ;

4º) ALORS QUE M. Y... soutenait qu'au moment où plusieurs emplois de reclassement lui avaient été proposés, celui de directeur des ressources humaines, qui n'était pas pourvu et correspondait à ses compétences professionnelles, ne l'avait pas été (cf. conclusions p. 20) ; qu'en estimant que l'employeur avait loyalement exécuté son obligation de reclassement, sans exiger de lui qu'il justifie l'absence de proposition au salarié de cet emploi de nature à permettre son reclassement dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1233-4 du code du travail ;

5º) ET ALORS QUE, l'employeur doit respecter les obligations mises à sa charge en matière de reclassement par la convention collective ; que les articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969, repris par les articles 11 et 32 de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique et l'article 3 de l'accord collectif du 1er décembre 1987 y annexé, imposent à l'employeur de saisir la commission territoriale de l'emploi et de lui communiquer le plan de sauvegarde de l'emploi arrêté afin qu'elle puisse s'efforcer d'élaborer un plan comportant des propositions de reclassement ou de formation en vue d'un reclassement à terme et tenant compte des différents régimes d'indemnisation en vigueur ; que l'article 2 de l'accord collectif du 20 avril 2006 relatif à la CPNEIS prévoit que la commission puisse examiner les conditions de mise en oeuvre des moyens d'aide au reclassement ; que la méconnaissance par l'employeur de ces dispositions conventionnelles prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'en jugeant dès lors le licenciement de M. Y... justifié, au motif inopérant qu'en présence d'un projet de licenciement collectif adopté à l'unanimité par les institutions représentatives du personnel et en l'absence de contestation de celui-ci au sens des dispositions conventionnels précités, aucune « difficulté » n'imposait la saisine de la commission paritaire de l'emploi préalablement à la notification du licenciement, la cour d'appel a violé les articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969, les articles 11 et 32 de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique et l'article 3 de l'accord collectif du 1er décembre 1987 y annexé ainsi que l'article 2 de l'accord du 20 avril 2006 relatif à la CPNEIS, ensemble l'article L. 1233-4 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et, en conséquence, de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires : M. Y... revendique, en raison de la nullité du forfait en jours, le paiement d'un rappel de salaires de 13.797 euros au titre de 427 heures supplémentaires, au-delà de 151.67 heures de travail par mois sur la base de 106.5 heures en 2008, 128 heures en 2009, -116.5 heures en 2010,-76 heures en 2011 ; que si aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ut que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. Y... produit : - un tableau intitulé "calendrier" pour la période du 10 janvier 2008 au 7 décembre 2011, détaillant la durée de travail sur ses jours de déplacements hors jours de bureau, du lundi au vendredi excédant 7 heures par jour, après déduction de la pause déjeuner (2 heures), - un relevé de son télépéage des années 2008 à 2011 (pièce 25) détaillant ses frais professionnels avec le véhicule de fonction, - des courriels de réponse adressés par M. Y... à partir de son téléphone mobile professionnel le 6 août 2012 à 18h58, 18h59, 19h09, 19h04, le 15 août 2012 à 11h01, le 20 août 2012 à 16h29, - un extrait du compte-rendu de la réunion du comité d'entreprise du 18 octobre 2012 selon lequel "les salariés sont fatigués du fait des heures supplémentaires" ; que toutefois, le compte - rendu du CE du 18 octobre 2012 visant les heures supplémentaires effectuées par les salariés à partir du mois de septembre 2012, ne concerne pas la période réclamée par M. Y... , entre janvier 2008 et décembre 2011 de sorte que le salarié ne peut pas s'en prévaloir utilement ; que de même, les courriels de réponse du salarié durant sa période de congés du 30 juillet au 24 août 2012 sont inopérants à l'appui d'une demande d'heures supplémentaires aucours de la période 2008/2011 ; qu'en l'état des autres pièces soumises à la cour, il apparaît que le décompte des heures supplémentaires fourni par M. Y... est effectué, sans tenir compte de la base hebdomadaire de 35 heures de travail, sur la base de une à deux journées de travail par semaine dans le cadre de ses déplacements professionnels, en incluant les temps de déplacement ; qu'un tel décompte n'est pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre quant aux horaires de travail effectivement réalisés chaque semaine par M. Y... ; que la demande du salarié n'est donc pas suffisamment étayée quant à l'amplitude de travail hebdomadaire de travail effectué par M. Y... durant la période litigieuse de janvier 2008 à décembre 2011 ; que l'appelant sera en conséquence débouté de sa demande de ce chef par voie de confirmation du jugement ; que sur le travail dissimulé : l'article L. 8221-5 45 du code du travail dispose : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli » ; que selon l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221- 5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire ; que M. Y..., débouté de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, n'établit que l'employeur ait dissimulé de manière intentionnelle une partie de son temps de travail ; qu'en conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande d'indemnité forfaitaire au titre de l'article L 8223-1 du code du travail ;

ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que pour débouter M. Y... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a constaté que « M. Y... produit un tableau intitulé "calendrier" pour la période du 10 janvier 2008 au 7 décembre 2011, détaillant la durée de travail sur ses jours de déplacements hors jours de bureau, du lundi au vendredi excédant 7 heures par jour, après déduction de la pause déjeuner (2 heures) », puis énoncé que « le décompte des heures supplémentaires fourni par M. Y... est effectué, sans tenir compte de la base hebdomadaire de 35 heures de travail, sur la base de une à deux journées de travail par semaine dans le cadre de ses déplacements professionnels, en incluant les temps de déplacement » et « qu'un tel décompte n'est pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre quant aux horaires de travail effectivement réalisés chaque semaine par M. Y...» ; qu'en statuant comme elle a fait, quand il résultait de ses constatations que les prétentions du salarié étaient étayées par divers éléments auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, violant l'article L. 3171-4 du code du travail.