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Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 257 du 20 février 2019, Pourvoi nº 17-26.256

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COUR DE CASSATION

Audience publique du 20 février 2019

Rejet

Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant

fonction de président

Arrêt nº 257 F-D

Pourvoi nº R 17-26.256

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1º/ la société Korian, société anonyme, dont le siège est 21-25 rue Balzac, [...], venant aux droits de la société Korian Medica,

2º/ la société Medotels, société par actions simplifiée, dont le siège est ZI, [...],

contre l'arrêt rendu le 8 juin 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige les opposant à C…, épouse Y…, domiciliée 5 rue Bellart, [...],

défenderesse à la cassation ;

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 22 janvier 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pion, conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Pion, conseiller, les observations de Me Rémy-Corlay, avocat des sociétés Korian et Medotels, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de C…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que le moyen, nouveau, et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Korian aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Korian à payer à C… la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille dix-neuf.

LE PRESIDENT L E CONSEILLER RAPPORTEUR

L E GREFFIER DE CHAMBRE

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour les sociétés Korian et Medotels

SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION

Les exposantes font grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et d’AVOIR condamné la société Korian à payer à Z… des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

AUX MOTIFS QUE : « Sur les motifs du licenciement et la demande d’indemnité au titre de ce licenciement En application de l’article L.1235-l du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre de licenciement, à laquelle il est expressément fait référence, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d’autres griefs que ceux qu’elle énonce, est ainsi motivée : "Nous faisons référence à l’entretien que nous avons eu le 6 février 2013 au cours duquel nous vous avons exposé les motifs qui nous conduisent à envisager votre licenciement. En l’absence d’explication de votre part, nous n’avons pu modifier notre appréciation des faits, de sorte que nous nous voyons dans l’obligation de vous notifier votre licenciement pour motif réel et sérieux. Vous exercez les fonctions de directrice de l’établissement « Korian les Sarments », depuis le 1 er décembre 2009. A ce titre, il vous incombait notamment de garantir le bon fonctionnement de l’établissement et de maintenir en permanence un niveau de qualité des prestations offertes aux résidents en assurant la coordination et l’organisation de votre établissement, dans le respect des réglementations en vigueur. Or, et alors même que vous disposiez de l’ensemble des moyens nécessaires au bon exercice de vos fonctions, nous avons été amenés à constatés d’importantes lacunes dans la gestion de votre établissement que révèlent les points suivants : De graves déficiences managériales Au cours du premier semestre 2012, des événements survenus dans votre établissement avaient mis en exergue une souffrance au travail et un épuisement moral de vos salariés ayant conduit certains d’entre eux à remettre en question l’organisation de rétablissement et la qualité de son management. Dans ce contexte de crise, les membres de l’équipe régionale, soucieux de vous apporter leur soutien, s’étaient fortement mobilisés pendant plusieurs mois pour vous aider à restaurer dialogue avec vos équipes et mettre en place une organisation du travail pérenne, permettant d’assurer une prise en charge satisfaisante de nos résidents. Or nous sommes au regret de constater qu’après une courte amélioration, le climat de rétablissement que vous dirigez s’est considérablement dégradé depuis l’été dernier, faute d’un management efficace et constructif. Ainsi les difficultés de communication avec vos salariés, et notamment avec votre équipe d’encadrement, ont pris des proportions telles que nous avons été alertés entre décembre 2012 et février 2013 par plusieurs membres de votre encadrement nous faisant part d’un profond mal être, résultant d’un mode de management devenu véritablement insupportable. Au cours de cette période, nous avons été interpellés successivement par votre adjointe de direction, votre responsable hébergement, votre médecin coordonnateur, votre infirmier coordonnateur, votre psychologue, venus de leur propre chef et après de nombreuses hésitations, nous faire part au cours d’entretiens individuels, de la grande souffrance dans laquelle ils se trouvaient depuis plusieurs mois, voire plusieurs années pour certains d’entre eux. Le médecin du travail interpellé également par des membres du personnel, a cru devoir nous alerter à son tour. La réticence avec laquelle vos collaborateurs nous ont rapporté leur mal être est à la mesure de la pression qu’ils subissaient au quotidien de votre part. Tous ont évoqué un management autoritaire, des injonctions contradictoires, des propos désobligeants parfois menaçants, des maladresses verbales, un défaut d’orientations claires et précises, une tendance à chercher systématiquement un bouc émissaire pour vous défausser de vos responsabilités. Votre fonctionnement a par ailleurs conduit différents membres de vos équipes à quitter rétablissement par lassitude, découragement ou épuisement. Ainsi, depuis le mois d’août 2012, quatre assistants administratifs et quatre animateurs se sont succédé, Votre adjointe de direction, votre IDEC ont démissionné en décembre 2012 puis votre ergothérapeute en janvier 2013 pour des raisons directement liées à votre mode de management. Votre responsable hébergement ainsi que votre médecin coordonnateur nous ont également fait part de leur volonté de quitter rétablissement si rien ne changeait. Un mode de délégation sans contrôle Votre mode de délégation impératif et sans accompagnement ni contrôle a pour effet non seulement de mettre vos collaborateurs en difficulté dans la gestion de leurs missions, mais donne lieu à des dysfonctionnements majeurs. Nous avons constaté à titre d’exemple ces derniers mois qu’en absence d’accompagnement des salariés qui se sont succédé sur le pôle administratif les données comptables n’ont pu être régulièrement transmises dans des délais impartis, le fichier de caisse n’a pas été suivi, contraignant ainsi les services comptables à devoir se substituer à vous à de nombreuses reprises pour expliquer à vos équipes des process qu’il vous appartenait de leur communiquer. Plus récemment nous déplorons l’échec de la mise en place d’un test de «rails lève-malade ». Alors que votre établissement avait été désigné comme pilote pour l’installation de ce dispositif et que vous en étiez parfaitement informée depuis le 20 décembre 2012, que des équipes du siège (Construction, Achats, Direction Opérationnel France, Ergonome) étaient fortement mobilisées pour vous accompagner, et que de nombreuses relances vous avaient été adressées entre le 8 et le 18 janvier 2013, vous avez été dans l’incapacité de faire aboutir ce projet. Lorsqu’il vous a été

demandé de bien vouloir justifier les raisons de cet immobilisme, vous vous êtes contentée d’en renvoyer la responsabilité sur votre gouvernante, argument irrecevable. Un autre exemple récent concerne la réfection de la salle du personnel qu’il vous avait été demandé de réaliser au cours de l’année 2012. En janvier 2013, nous avons constaté que rien n’avait été fait, et qu’elle se trouvait toujours dans un état de saleté et de vétusté absolument déplorable. Une fois encore, vous avez cru devoir rejeter la responsabilité de cette inertie sur votre responsable hébergement qui, selon vous, n’a pas réussi à persuader l’homme d’entretien de s’exécuter. Nous vous avons dû vous rappeler qu’il vous appartenait d’obtenir de l’agent d’entretien qu’il exécute vos directives. Votre réaction nous a d’autant plus surpris, que dans le même temps vous vous plaigniez de cet homme d’entretien que vous avez pourtant pris l’initiative de recruter seule et sans concertation avec le Responsable Maintenance et Sécurité régional, ainsi que le prévoient les consignes. Une gestion économique déplorable. Votre manque de rigueur caractérisée dans la gestion quotidienne de votre établissement a également pour conséquence de réduire à néant les possibilités d’investissements en 2013 pour votre structure. En effet, fin 2012, le service du Contrôle de Gestion Investissement a rappelé à maintes reprises aux Directeurs d’établissement, la nécessité de lui transmettre avant le 21 décembre 2012, les factures correspondant aux dépenses réalisées sur 2012 et antérieurement. Il était précisé que les factures transmises au-delà de cette date viendraient directement impacter le budget investissement 2013, non seulement de l’établissement concerné, mais aussi le cas échéant, de l’enveloppe régionale d’investissement. Or nous avons constaté avec stupeur que le montant total des factures non transmises dans les délais précités s’élève à 39000 euros. Cette somme vient d’emblée ponctionner l’ensemble des capacités d’investissement de votre site pour l’année 2013 et par voie de conséquence l’enveloppe régionale, pénalisant ainsi éventuellement les autres établissements. Cette situation est d’autant plus regrettable que le service du contrôle de Gestion investissement a reçu en janvier20l3 des factures pour règlement datées du mois de mai 2012. Ainsi votre établissement, à lui seul, représente plus de 60% de l’arriéré régional et de l’impact 2013 sur les 19 établissements de la région. Il est à noter que même en janvier 20l3, vous ne parveniez pas à régler ces arriérés puisque le 17 Janvier2013, vos deux demandes de règlement ont été bloquées par le CGI pour défaut de procédure puisque vous vous êtes dispensée de demander la validation de votre HMS comme cela est exigé pour le règlement des travaux. Votre manque de rigueur et d’anticipation concerne également une demande de versement de primes annuelles à des membres du personnel identifiées en 2012 comme référent au niveau des soins. 0r à notre surprise, ces primes annuelles pourtant décidées en 2012, n’ont pas été prévues au budget 2013 de rétablissement. Enfin, un autre incident illustre votre incapacité à communiquer avec votre adjointe sur des sujets extrêmement importants. En ce début d’année 2013, la Direction des Systèmes d’information à pu constater que le HV téléphonique ayant pour objet de procéder à la réévaluation annuelle des tarifs concernant les résidents présents n’avait pas été honoré. Or la DSI avait insisté auprès des directeurs d’établissement sur la nécessité de se rendre disponible pour cette opération. Il a été constaté, par mail du 17 janvier que l’Adjointe de Direction n’était pas informée de ce rendez-vous et du travail à effectuer. Or, il vous appartenait de communiquer en amont avec votre Adjointe, ce dont vous vous êtes dispensée. Vous avez cru devoir vous justifier de ce nouveau manquement en prétendant que le rendez-vous n’avait pas été pris par vous-même ; Un taux d’occupation en baisse et une multiplication des plaintes Parallèlement à ce désordre managérial et cette gestion approximative, nous constatons depuis plusieurs mois une baisse permanente du taux d’occupation de votre établissement, passé de 97.74 % en juillet 2012 à 87.97% en janvier20l3. Il s’avère que contrairement à ce que vous prétendez pour justifier cette situation, plusieurs résidents ont quitté rétablissement par mécontentement et non pour des raisons d’ordre financier. Force est de constater que dans un contexte conjoncturel complexe par ailleurs, vous n’avez pas été en mesure de maintenir une qualité de prise en charge susceptible d’assurer un taux d’occupation à la hauteur de vos objectifs. Dans le même temps, nous déplorons un nombre de plaintes de résidents ou de familles de résidents particulièrement inquiétant. Au titre de l’année 2012, 13 plaintes ont fait l’objet de signalement au siège du groupe. Nous avons eu par ailleurs connaissance d’une plainte arrivée sur votre établissement en décembre 2012, dont vous n’avez pas jugé utile de nous faire part (cf. famille Busseuil.). Certaines d’entre elles vous mettent directement en cause (cf famille de La Mardière,). De façon générale, des résidents de rétablissement ou leurs familles, ainsi que vos collaborateurs déplorent un manque de communication particulièrement regrettable. Il apparaît que non seulement vous n’allez jamais au-devant des résidents, puisque vous avez l’habitude de rester dans votre bureau, mais que vous auriez tendance à les fuir. Vous ne pouvez envisager de recevoir une famille seule dans votre bureau ; il vous faut systématiquement être accompagnée du médecin coordonnateur, de la psychologue ou d’un autre collaborateur. Il arrive même que vos collaborateurs doivent se substituer à vous et affronter les griefs des familles en les recevant à votre place. Enfin vos absences fréquentes et imprévues mettent vos collaborateurs en difficulté, notamment quand il s’agit de recevoir à votre place des rendez-vous que vous êtes alors dans l’incapacité d’honorer. Le 6 février dernier, alors qu’une formation au nouveau dispositif imposé par groupe Korian était prévue à cette date, la formatrice n’a pu assurer sa mission, faute d’interlocuteur puisqu’à 11 heures vous n’étiez toujours pas sur rétablissement et que l’adjointe de direction présente sur les lieux n’avait eu aucune information de votre part et que l’IDEC souffrant est arrivé tardivement. Il résulte de tous ces dysfonctionnements que, compte tenu du caractère stratégique du poste qui vous a été confié, nous ne pouvons envisager de poursuivre notre collaboration. La date de première présentation de cette lettre à votre domicile fixera le point de départ du préavis de trois mois au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu. Nous vous dispensons d’effectuer votre préavis, qui vous sera néanmoins rémunéré..." En substance la SA Korian reproche à Z… une insuffisance professionnelle par des carences dans ses attributions d’encadrement, dans le domaine de la gestion économique de l’établissement et des relations avec les résidents ou leur famille. En droit l’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié qui perturbent la bonne marche de l’entreprise et qui permettent au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. - s’agissant de l’encadrement, l’employeur impute à Z… le départ de 11 personnes de l’établissement à compter d’août 2012. Z… qui conteste un mauvais management justifie que certains étaient en contrat à durée déterminée, que d’autres étaient en période d’essai. La Cour observe qu’en tout état de cause les mauvais renseignements donnés par certains, résultent de courriers ou d’entretiens individuels non identifiables, que la seule attestation versée par l’employeur, établie par le X… qui impute à Z… d’avoir déclenché des conflits pendant trois ans, précise qu’il lui conserve son estime et s’il évoque des événements, des réunions, reste vague dans les dates et ne donne aucun nom de sorte qu’elle est dénuée de pertinence. Il ressort par ailleurs des entretiens d’évaluation de Z… que la direction la soutenait "dans son conflit avec son adjointe" et l’a accompagnée dans sa politique tendant à faire partir "les agents nocifs". Le grief n’est pas établi. - s’agissant du mode de délégation sans contrôle : la Cour relève que les écritures d’argumentation de la SA Korian sont sans rapport avec les griefs mentionnés à la lettre de licenciement, auxquels Z… répond de façon argumentée en mettant en avant que le service support comptable était destiné à former les nouveaux salariés administratifs et à l’alerter en cas de difficulté particulière tel le problème informatique en décembre 2012 ; elle justifie que le projet de rails lève-malade, budgété par l’ARS, a été initié à bonne date mais bloqué par le groupe le 29 novembre 2012 (P103) qui a changé de fournisseur et l’a finalement annulé ; elle souligne qu’elle a finalisé les travaux de réfection de la salle du personnel en janvier 2013 après les échanges de courriels avec le directeur régional ce qui a nécessité un nouveau recrutement de personnel. Aucun des exemples donnés à la lettre de licenciement n’établit donc une délégation de management sans contrôle. - s’agissant de la gestion économique déplorable : il est fait grief à Z… d’avoir transmis ses factures avec retard, engendrant un important arriéré et des courriels d’alerte de A… et de B… sont produits. Z… soutient n’être pas responsable du retard de factures adressées directement au siège et elle a répondu en son temps qu’elle avait donné des ordres de traitement au fil de l’eau pendant ses congés. Non seulement l’importance financière du retard n’est pas prouvée aux débats mais ce retard étant seulement apparu pendant les vacances d’été de l’intéressée il ne peut lui

être imputé directement. Le grief touchant à la mauvaise gestion des primes n’est pas explicité aux écritures de l’employeur, ni étayé par preuve et en tout état de cause il est contesté. Ce troisième type de grief n’est pas établi. - s’agissant de la chute du taux d’occupation de l’établissement et de la recrudescence des plaintes comme l’a justement relevé le Conseil de prud’hommes, Z… n’avait pas d’objectif commercial en terme de remplissage de l’établissement des Sarments. Ses évaluations professionnelles ciblent seulement un objectif commercial en terme d’image et qualité, élément que ne contredit pas la délégation de pouvoirs produite. Pour ce qui concerne les plaintes des familles, elles touchent à divers sujets, tiennent au manque d’effectif ou à son turn-over induit par la politique d’embauche du groupe et Z… justifie parallèlement avoir été destinataire de nombreuses lettres de gratitude. Ce grief n’est pas établi. Il résulte de ce qui précède que le licenciement de Z… est dépourvu de cause réelle et sérieuse et le jugement sera confirmé de ce chef. En application de l’article L. 1235-3 du Code du Travail, si le licenciement d’un salarié ayant au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus, survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l’ancienneté de Z… et de l’absence de toute justification de sa situation de chômage postérieurement au licenciement, sur la base d’un salaire de référence fixé à 4.872 € bruts par mois, prime annuelle incluse, au vu de l’attestation ASSEDIC, l’indemnité réparant son préjudice sera fixée à 30.000 €, le jugement étant infirmé au quantum ».

ALORS QUE o ) l’employeur est tenu d’exposer dans la notification du licenciement les motifs sur lesquels il repose ; que le grief d’insuffisance professionnelle dans la lettre de licenciement tiré du fait pour un salarié cadre de « déléguer totalement et sans contrôle certaines de ses missions à des salariés dont ce n’était ni le rôle, ni la compétence » est un fait matériellement vérifiable suffisamment précis et pouvant être précisé et discuté devant les juges du fond ; qu’en considérant, pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que s’agissant du grief de mode de délégation sans contrôle que « les écritures d’argumentation de la SA Korian sont sans rapport avec les griefs mentionnés à la lettre de licenciement » (arrêt attaqué p. 7, § 5), et refusant ainsi d’examiner les fait invoqués dans les conclusions venant démontrer le sérieux de ce grief aux motifs que retenir que « aucun des exemples donnés à la lettre de licenciement n’établit (…) une délégation de management sans contrôle » (arrêt p. 7 avant dernier alinéa), la Cour d’appel a violé l’article L.1232-6 du code du travail.

SUR LE SECOND MOYEN DE CASSATION

La société Korian et la société Medotels font grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR annulé la convention de forfait jours, et fait droit aux demandes de paiement d’heures supplémentaires, d’indemnisation au titre du repos compensateur, d’indemnité au titre du travail dissimulé.

AUX MOTIFS QUE : «Sur la demande d’annulation du forfait jours En application de l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs et de l’article L.3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Z… s’est vue assujettie à un forfait jour fixé à 218 jours « en application de l’accord portant réduction du temps de travail » dans son contrat de travail la nommant cadre en date du 6 octobre 2006. Au contrat du 1er décembre 2009, en son article 4 relatif à la durée du travail il est fait mention que Z… reconnaît que ses horaires de travail ne peuvent être prédéterminés du fait de la nature de ses fonctions du niveau de responsabilité qui est le sien et du degré d’autonomie dont elle dispose dans son emploi du temps, « par conséquent, il est expressément convenu que la rémunération versée à la salariée est forfaitaire et rémunère l’exercice de la mission qui lui est confié, indépendamment du nombre d’heures de travail effectif ». Ce forfait jours est repris à l’avenant contractuel du 1er novembre 2010. Z… n’était pas cadre dirigeante. L’article 7.3, concernant les cadres, prévu par l’accord du 27 janvier 2000 relatif à la réduction du temps de travail, lui-même attaché à la convention collective du 18 avril 2002 spécifique aux maisons de retraite, avec annexe du 10 décembre 2002, s’applique à Z…, comme d’ailleurs invoqué par l’employeur dans ses écritures de première instance. Cet article dispose que « les cadres non soumis à l’horaire collectif et n’ayant pas la qualité de cadre dirigeant au sens de l’article L.212-15-1 du code du travail bénéficient d’une réduction effective de leur temps de travail. Ils bénéficient des dispositions légales sur le repos quotidien et hebdomadaire. L’ampleur de cette réduction du temps de travail sera déterminé par accord d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut après concertation avec les cadres concernés. En tout état de cause, cette réduction devra aboutir à accorder au moins 15 jours ouvrés de repos pris dans les conditions des dispositions de l’article 4.3, chapitre II, du présent accord. Ces dispositions ne font pas obstacle à la conclusion de conventions de forfait annuelles en heures ou en journées par accord d’entreprise ou d’établissement. Indépendamment des dispositions résultant de l’article L.212-15-3, l’accord d’entreprise ou d’établissement qui définira le forfait en heures ou en journées ne devra pas stipuler une durée annuelle supérieure à 1700 heures, ou à 212 jours effectivement travaillés par an, sans que la durée hebdomadaire de présence n’excède 48 heures, dans cette hypothèse, ou à 205 jours effectivement travaillés par an. L’accord d’entreprise mettant en oeuvre une convention de forfait en jours devra également préciser : 1 o Les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ; 2 o Les conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte. La rémunération afférente au forfait en heures annuelles devra, quant à elle, tenir compte des incidences des majorations légales pour heures supplémentaires ». La S.A. Korian ne conteste pas qu’il n’existe pas d’accord d’entreprise ou d’établissement applicable précisant les garanties de contrôle de la charge de travail telles que requises par l’article 7.3. mais elle plaide qu’à défaut et aux termes mêmes de ce texte, « la concertation avec les cadres concernés » suffisait ; elle rapporte qu’il existait une rubrique dans la grille d’entretien d’évaluation annuel de ce chef qui permettait le suivi de la charge de travail et que Z… n’a jamais émis d’alerte ou de doléance à cet égard alors, ni même dans les rapports hebdomadaires de reporting, ce qui enlève tout fondement et toute pertinence à sa revendication. Or, contrairement à l’interprétation qu’en donne l’employeur, la négociation avec les cadres concernés visée par ce texte doit être collective et doit encadrer le recours au forfait jours en prévoyant les modalités nécessaires à ce que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition du travail dans le temps pour permettre d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. En l’espèce, une simple rubrique dans l’entretien annuel, et la signature par le salarié d’une délégation de pouvoirs la rendant responsable vis-à-vis d’elle-même du respect de la législation sur le temps de travail ne sauraient répondre aux conditions exigées par les textes européens. La convention de forfait jours est donc nulle et comme telle inopposable à Z…, le jugement étant infirmé. Sur la demande principale en paiement des heures supplémentaires Selon l’article L.3121-10 du Code du travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile ; l’article L.3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L.3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%. Aux termes de l’article L.3171-4 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectuées n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures supplémentaires, d’étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire. Au soutien de son appel du jugement rejetant sa demande en paiement d’heures supplémentaires, Z… produit des tableaux annuels pour la période de février 2008 jusqu’en février 2013 (P 35 à 40) établissant son temps de travail effectif par semaine et le nombre d’heures supplémentaires majorées à 25 et 50 %, déduction faite des congés et RTT, ainsi qu’un récapitulatif des rappels de salaire correspondant sur la base du taux horaire pratiqué alors. Ce qui représente 475 heures pour 2008 au taux horaire de 27,48 €, 551,57 heures pour 2009 au taux horaire de 27,89 €, 796,10 heures pour 2010 au taux horaire de 28,26 €, 710,55 € pour 2011 au taux horaire de 29,06 €, 719 heures pour 2012 au taux horaire de 29,19 €, soit un total de 130.829,66 € à titre de rappel de salaire et 13.082,97 € au titre des congés payés afférents. La SA Korian ne conteste pas particulièrement ces tableaux qu’elle peut recouper avec les rapports d’activité hebdomadaires de la salariée et elle se borne à rappeler qu’eu égard à l’autonomie de Z… et au fait qu’elle travaillait loin du siège elle ne pouvait être contrôlée dans ses horaires. Elle sera donc condamnée au paiement sollicité. Sur la demande d’indemnisation au titre du repos compensateur Le salarié qui n’a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l’indemnisation de préjudice subi. Celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents. L’employeur ne faisant valoir aucun argument en défense de ce chef, il sera octroyé à Z… sur la base du contingent d’heures supplémentaires dépassant le contingent annuel de 220 heures les sommes réclamées suivantes : 10.028,13 € pour 2008, 7.209,56 € pour 2009, 17.905,53 € pour 2010, 15.663,34 € pour 2011 et 10.553,39 € pour 2012, soit la somme globale de 61.359,95 €. Sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié. L’article L.8221-5, 2 o , du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Comme le soutient Z… le mécanisme de forfait jours mis en oeuvre par l’employeur, sans négociation ni accord d’entreprise préalable, démontre son intention de dissimuler le nombre d’heures de travail effectif. C’est une somme de 30.000 € qui lui sera alloué de ce chef ».

ALORS QUE 1º) est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite ; qu’en considérant qu’il y avait travail dissimulé du seul fait que « le mécanisme de forfait jours mis en oeuvre par l’employeur, sans négociation ni accord d’entreprise préalable, démontre son intention de dissimuler le nombre d’heure de travail effectif » (arrêt attaqué p. 11, § 2), la Cour d’appel a violé les articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail ;

ALORS QUE 2º) est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire en connaissance de cause à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite ; qu’en considérant qu’il y avait travail dissimulé du seul fait que « le mécanisme de forfait jours mis en oeuvre par l’employeur, sans négociation ni accord d’entreprise préalable, démontre son intention de dissimuler le nombre d’heure de travail effectif » (arrêt attaqué p. 11, § 2), la Cour d’appel a statué par des motifs inopérants en violation de l’article 455 du Code de procédure civile. L E GREFFIER DE CHAMBRE