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Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 652 du 9 mai 2018, Pourvoi nº 16-26.910

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en référé (Riom, 2 décembre 2016), que la société Polyclinique X... a engagé M. Y... à compter du 21 janvier 2013 en qualité de directeur des ressources humaines ; que le contrat de travail incluait une convention individuelle de forfait en jours qui a été réitérée par un avenant du 1er juillet 2015, intervenu après la conclusion, le 23 mai 2014, d'un accord d'entreprise prévoyant de telles conventions ; qu'après avoir été licencié, le salarié a saisi en référé la juridiction prud'homale pour réclamer une provision à valoir sur sa créance d'heures supplémentaires ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme à titre de provision sur heures supplémentaires pour les années 2013, 2014 et 2015, alors, selon le moyen :

1º/ que le juge des référés ne peut accorder une provision au salarié que si son droit au paiement des sommes réclamées n'est pas sérieusement contestable; que l'absence de contestation sérieuse implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté ; qu'en l'espèce, soumis à une clause de forfait annuel en jours, dont il contestait l'opposabilité, M. Y... sollicitait une provision sur heures supplémentaires pour les années 2013, 2014 et 2015 ; qu'en réponse, la Polyclinique X... faisait valoir, preuves à l'appui, que la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002, ultérieurement complétée par un accord d'entreprise du 27 (23 dans l'arrêt) mai 2014, permettait l'insertion d'une clause de forfait en jours pour les salariés qui, comme l'intéressé, avait une réelle indépendance dans l'organisation de leur travail, et que celle-ci avait été expressément acceptée par le salarié au moment de son embauche et, de nouveau, par un avenant à son contrat de travail du 20 juillet 2015 ; que l'employeur ajoutait que les entretiens annuels obligatoires avaient été régulièrement organisés, aucune pièce contraire n'étant produite par l'intéressé qui, compte tenu de ses fonctions de directeur des ressources humaines, n'aurait pas manqué de contester, au cours de la relation de travail, une éventuelle carence de l'employeur sur ce point ; qu'en faisant droit à la demande de provision du salarié, la formation des référés qui a tranché la contestation sérieuse soulevée par l'employeur relative au droit du salarié au paiement des sommes réclamées, a excédé ses pouvoirs et violé l'article R. 1455-7 du code du travail ;

2º/ que dès lors que le salarié a accepté au moment de son embauche le principe d'une convention de forfait en jours, la conclusion ultérieure d'un accord d'entreprise autorisant un tel dispositif rend celui-ci immédiatement opposable au salarié, peu important l'insuffisance éventuelle des dispositions conventionnelles antérieures ; qu'en l'espèce, pour déclarer inopposable au salarié jusqu'à la signature de l'avenant à son contrat de travail du 20 juillet 2015, la convention de forfait en jours prévue par les dispositions de l'accord d'entreprise intervenu le 27 (23 dans l'arrêt) mai 2014, peu important que son contrat de travail initial visait expressément le principe d'un forfait jours de 212 jours, la cour d'appel a relevé qu'ayant signé son contrat de travail, le 21 janvier 2013, il ne pouvait avoir connaissance dudit accord d'entreprise ; qu'en statuant ainsi, lorsque compte tenu de l'accord initial du salarié au principe d'une convention de forfait jours, l'accord d'entreprise, quoique conclu postérieurement, lui était immédiatement opposable, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, L. 3121-40 et L. 3121-45 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, ensemble l'article R. 1455-7 du code du travail ;

3º/ que c'est au salarié qui conteste l'opposabilité de la convention de forfait contenue dans son contrat de travail d'établir que son employeur n'a pas organisé un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié ; qu'en reprochant à l'employeur, pour faire droit à la demande de provision au titre des heures supplémentaires sollicitée par le salarié, de n'apporter aucun élément de nature à justifier la tenue effective des entretiens annuels prévus par les dispositions légales, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé ce faisant l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction applicable, et l'article 15-6 de l'accord d'entreprise du 24 mai 2014 ;

4º/ que la détermination du montant non sérieusement contestable d'une créance d'heures supplémentaires ne peut se faire qu'à l'issue d'un examen des critiques formulées par l'employeur à l'encontre des éléments produits par le salarié pour étayer sa demande ; que pour contester les éléments produits par le salarié afin d'étayer sa demande d'heures supplémentaires, l'employeur faisait valoir d'une part que les plannings produits étaient incohérents et renvoyaient aux jours travaillés par le salarié sans précision sur les heures de travail effectuées, d'autre part que les télépéages ayant servi de base aux décomptes du salarié ne correspondaient pas uniquement aux trajets réalisés par ce dernier et qu'ils comportaient des erreurs de pointages, ensuite que les décomptes litigieux faisaient abstraction des pauses déjeuners prises et enfin que les mails produits étaient inopérants compte de la grande liberté dont bénéficiait le salarié dans l'organisation de son temps de travail, celui-ci disposant d'un ordinateur portable avec une connexion internet ; que l'employeur ajoutait, sans être contesté, que le salarié ne pouvait pas raisonnablement revendiquer le paiement d'heures supplémentaires d'un contrat à temps complet tandis que dans le même temps, il avait saisi la juridiction prud'homale au fond d'une demande de requalification de la relation contractuelle et des heures supplémentaires à temps complet avec une autre entreprise, ie. la polyclinique de la marche ; que pour faire droit à la demande de provision du salarié à hauteur de 50 000 euros, la cour d'appel s'est bornée à relever que non affectées d'incohérences manifestes justifiant qu'elles soient écartées, les pièces produites par le salarié pour étayer sa demande, pourront faire l'objet d'une discussion au fond sur certains points contestés ; qu'en statuant ainsi, sans examiner elle-même les contestations formulées par l'employeur sur les pièces produites par le salarié, préalable indispensable à la détermination de la part éventuellement non contestable de la créance du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 et R. 1455-7 du code du travail ;

5º/ que le juge des référés ne peut accorder une provision au salarié que dans les limites du montant non sérieusement contestable de sa créance ; qu'en se bornant à relever que le salarié fournissait des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires, pour faire droit à la demande de provision du salarié à hauteur de 50 000 euros, sans faire ressortir en quoi cette somme correspondait au volume non sérieusement contestable des heures supplémentaires accomplis par le salarié, ni en préciser le nombre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1455-7 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant relevé que l'accord national du 27 janvier 2000 relatif à la réduction du temps de travail, applicable à la branche de l'hospitalisation privée, renvoyait à des accords d'entreprise ou d'établissement pour la mise en place de conventions de forfait en jours et constaté qu'un tel accord n'avait été conclu que le 23 mai 2014, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait pas se prévaloir de la convention individuelle de forfait en jours incluse dans le contrat de travail du 21 janvier 2013, en l'absence d'accord collectif préalable le prévoyant, la cour d'appel, par ces seuls motifs, a pu retenir que l'obligation de payer des heures supplémentaires n'était pas sérieusement contestable ;

Et attendu que c'est dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article R. 1455-7 du code du travail que la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à d'autres recherches, a fixé, à la somme qu'elle a retenue, le montant de la provision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Polyclinique X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Polyclinique X... à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Polyclinique X...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société Polyclinique X... au paiement des sommes de 50 000 euros à titre de provision sur heures supplémentaires pour les années 2013, 2014 et 2015 et 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et en ce qu'il a condamné la société Polyclinique X... aux entiers dépens, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à M. Y... la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR débouté l'employeur de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné la société Polyclinique X... à supporter les dépens d'appel ;

AUX MOTIFS QU' « Il convient de préciser en premier lieu que le litige devant la cour d'appel est désormais circonscrit à l'examen de la demande de provision à hauteur de 50 000 euros au titre des heures supplémentaires, et de la demande de condamnation au titre des jours et heures travaillés pendant les congés payés ou pendant les RTT, des jours et heures travaillés pendant les arrêts maladie, et du paiement du temps de déplacement, présentées sur le fondement de l'article R. 1455- 7 du code du travail, les autres chefs de l'ordonnance n'étant pas critiqués.

Aux termes de l'article R1455-7 du code du travail, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'application de ces dispositions n'est pas subordonnée à la constatation de l'urgence.

— Sur la demande de provision au titre des heures supplémentaires :

Sur l'opposabilité à M. Y... de la clause de forfait en jours :

M. Y... considère que la convention de forfait en jours intégrée à son contrat de travail lui est inopposable dès lors que la société n'était pas dotée d'un accord d'entreprise au moment de la signature du contrat, tandis que la polyclinique X... soutient qu'à défaut d'accord d'entreprise prévoyant le recours au forfait en jours, elle pouvait valablement conclure une convention de forfait en application de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002, et que l'examen de cette question implique en toute hypothèse une interprétation relevant du pouvoir de la juridiction du fond.

Il sera rappelé que l'existence d'une contestation n'est pas caractérisée lorsque l'examen de la demande suppose une stricte application des textes en vigueur.

Il résulte des dispositions de l'article R. 3121-39 du code du travail qu'une convention collective ou un accord collectif peut prévoir la conclusion d'une convention de forfait en jours. Cette convention collective ou cet accord collectif doit prévoir les catégories de salariés intéressés, la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Les stipulations de l'accord collectif doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

L'article 7-3 de l'accord national du 27 janvier 2000 relatif à la réduction du temps de travail, applicable dans la branche de l'hospitalisation privée dispose :

« 7.3. Autres cadres

Les cadres non soumis à l'horaire collectif et n'ayant pas la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L. 212-15-1 du code du travail bénéficient d'une réduction effective de leur temps de travail. Ils bénéficient des dispositions légales sur le repos quotidien et hebdomadaire.

L'ampleur de cette réduction du temps de travail sera déterminée par accord d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut après concertation avec les cadres concernés. En tout état de cause, cette réduction devra aboutir à accorder au moins 15 jours ouvrés de repos pris dans les conditions des dispositions de l'article 4.3, chapitre II, du présent accord.

Ces dispositions ne font pas obstacle à la conclusion de conventions de forfait annuelles en heures ou en journées par accord d'entreprise ou d'établissement.

Indépendamment des dispositions résultant de l'application de l'article L. 212-15-3, l'accord d'entreprise ou d'établissement qui définira le forfait en heures ou en journées ne devra pas stipuler une durée annuelle supérieure à 1 700 heures, ou à 212 jours effectivement travaillés par an, sans que la durée hebdomadaire de présence n'excède 48 heures, dans cette hypothèse, ou à 205 jours effectivement travaillés par an (1).

L'accord d'entreprise mettant en oeuvre une convention de forfait en jours devra également préciser :

1º Les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ;

2º Les conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. »

Il résulte de ces dispositions que cet accord collectif, qui prévoit la possibilité de recourir à des conventions de forfait en jours, renvoie pour sa mise en oeuvre à un accord d'entreprise ou d'établissement et ne permet donc pas à lui seul la conclusion d'une convention individuelle de forfait.

Or, en l'espèce un accord d'entreprise n'est intervenu au sein de la polyclinique X... que le 23 mai 2014, de sorte qu'il n'est pas sérieusement contestable que la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de M. Y... lui est nécessairement inopposable.

Par ailleurs, en application de l'article L3121-40 du même code, la conclusion d'une convention, qui doit être établie par écrit, requiert l'accord du salarié. C'est à juste titre que M. Y... fait valoir que lorsqu'il a signé son contrat de travail le 21 janvier 2013, il ne pouvait avoir connaissance des dispositions de l'accord d'entreprise intervenu le 23 mai 2014 de sorte qu'il peut se prévaloir de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours postérieurement à cette date, et jusqu'à la signature de l'avenant à son contrat de travail le 1er juillet 2015, qui a repris la clause de forfait en jours travaillés.

Il sera observé en outre qu'en application de l'article L3121-46 du code du travail, l'employeur doit organiser un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année.

Ces dispositions sont de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, de sorte que leur non-respect par l'employeur prive d'effet la convention de forfait en jours.

M. Y... soutient que les entretiens annuels prévus par les disposition légales n'ont jamais été réalisés par l'employeur. La polyclinique X... n'apporte à cet égard aucun élément de preuve.

En considération de ces explications, il apparaît que la convention de forfait en jours intégrée au contrat de travail de M. Y... lui est inopposable et que celui-ci peut dès lors prétendre au paiement d'heures supplémentaires.

— Sur la provision au titre des heures supplémentaires:

Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.»

S'il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l'espèce , M. Y... sollicite la confirmation de la condamnation de l'employeur à lui payer une provision de 50.000euros sur la base d'une demande de rappel de salaires de 173.909,12 euros au titre des heures supplémentaires effectuées de janvier 2013 à novembre 2015 qu'il entend présenter devant le juge du fond.

A l'appui de ses prétentions, il produit ses plannings annuels, le tableau des horaires effectués depuis janvier 2013, jour par jour, mois par mois, permettant de comptabiliser les horaires de travail effectués, après déduction des trajets aller/retour entre son domicile à [...] et le lieu de travail, des factures de télépéage, de très nombreux courriels adressés dans le cadre de son activité professionnelle, le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise en date du 29 octobre 2014 actant le fait qu'il était présent chaque jour dès 7 heures du matin.

De tels documents, qui comportent des éléments vérifiables quant aux heures de travail alléguées et permettent donc à l'employeur d'apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire, sont de nature à étayer les prétentions du salarié quant à l'exécution des heures supplémentaires. Contrairement à ce que soutient la polyclinique X..., ces pièces, qui pourront faire l'objet d'une discussion au fond sur certains points contestés, ne comportent pas d'incohérence manifeste justifiant qu'elles soient écartées.

Il incombe en conséquence à l'employeur d'y répondre et d'apporter des éléments justificatifs des horaires effectués de manière à permettre à la juridiction d'apprécier la valeur probante des éléments communiqués de part et d'autre, sans imposer au seul salarié la charge de la preuve.

Or, en l'espèce, la polyclinique X... ne produit aucun élément permettant de justifier des horaires de travail effectués par M. Y..., de sorte que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a estimé qu'il pouvait être fait droit à la demande de provision à hauteur de 50 000 euros correspondant à la partie non sérieusement contestable de la créance.

L'ordonnance sera ainsi confirmée sur ce point.

(

) Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La polyclinique X... devra supporter les entiers dépens d'appel ce qui exclut qu'elle puisse prétendre bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Il serait en revanche inéquitable de laisser M. Y... supporter l'intégralité des frais qu'il a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. La polyclinique X... sera condamnée à lui payer une indemnité de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le paiement des heures supplémentaires:

Que l'article R 1455-7 du code du travail dispose « dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner L'exécution de L'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire et d'absence de contestation sérieuse. »

Que les articles L 3121-39, L 3121-40, L 3121-46 du code du travail, concernant la conclusion des conventions individuelles de forfait, en précisent le cadre :

Obligation, au préalable, d'un accord collectif déterminant:

— les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait,

— la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi,

— les caractéristiques principales de ces conventions.

Accord du salarié et un écrit.

Un entretien individuel annuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, entretien portant sur :

— la charge de travail dans l'entreprise,

— l'organisation du travail,

— l'articulation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale,

— la rémunération du salarié.

En l'espèce, M. Y... a signé un contrat de travail le 21 janvier 2013 prévoyant un forfait jour.

Il ressort des pièces transmises au débat que:

Le 25 juillet 2002 un accord collectif d'entreprise a été signé: l'article 7 de cet accord prévoit pour les agents d'encadrements « de remettre à la signature un accord Spécifique aux cadres avant fin novembre 2002 et comprenant les astreintes avec effet rétroactif au 1er mai 2002 »

En mai 2014 l'accord d'entreprise a été signé.

M. Y... soutient n'avoir jamais eu d'entretien annuel concernant ces forfaits jours, ce qui n'est pas contesté par la polyclinique X.... .

Pour ces raisons le forfait jour, dans le contrat de travail signé en 2013 lors de l'embauche n'est pas conforme aux obligations des Articles du code du travail ci-dessus mentionnés.

De plus, M. Y..., au soutien de sa demande d'heures supplémentaires, produit ses planning annuels, les horaires effectués, jour par jour, mois par mois, depuis janvier 2013 permettant de comptabiliser les horaires de travail effectués sur lesquels il est démontré que les trajets Aller/Retour n'ont pas été intégrés (pièces 48,49,50).

Il existe donc bien un faisceau de preuves démontrant que M. Y... a bien effectué des heures supplémentaires de janvier 2013 à novembre 2015 .

Que ces éléments sont suffisamment probants pour accorder à M. Y..., dans le cadre de l'article R 1455-7 du code du travail, une provision au titre des heures supplémentaires.

En conséquence, le bureau de référé condamne la Polyclinique X... en la personne de son représentant légal, à porter et payer à M. Y..., par tous moyens, la somme de 50 000€ à titre de provision sur les heures supplémentaires pour les années 2013, 2014, 2015.

(

)Sur l'article 700 du CPC :

Que l'article 700 du code de procédure civile dispose: « le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer:

1º A l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens;

2º Et, le cas échéant, à l'avocat du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l'aide aurait exposés s'il n'avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l'article 37 de la loi nº 91- 647 du 10 juillet 1991.

Dans tous les cas, le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à ces condamnations. Néanmoins, s'il alloue une somme au titre du 2e du présent article, celle-ci ne peut être inférieure il la part contributive de l'Etat. »

En l'espèce, M. Y... a été contraint de saisir le conseil de prud'hommes, en sa formation de référé, pour faire légitimer ses droits, il serait dès lors économiquement injustifié de laisser à sa charge les frais engagés par ses soins et non compris dans les dépens.

En conséquence, le bureau de référé condamne la Polyclinique X..., en la personne de son représentant légal, à verser à M. Y... la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Déboute la Polyclinique X... , en la personne de son représentant légal, de sa demande de 1500 € au titre de l'article 700 du CPC » ;

1º) ALORS QUE le juge des référés ne peut accorder une provision au salarié que si son droit au paiement des sommes réclamées n'est pas sérieusement contestable; que l'absence de contestation sérieuse implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté ; qu'en l'espèce, soumis à une clause de forfait annuel en jours, dont il contestait l'opposabilité, M. Y... sollicitait une provision sur heures supplémentaires pour les années 2013, 2014 et 2015 ; qu'en réponse, la Polyclinique X... faisait valoir, preuves à l'appui, que la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002, ultérieurement complétée par un accord d'entreprise du 27 (23 dans l'arrêt) mai 2014, permettait l'insertion d'une clause de forfait en jours pour les salariés qui, comme l'intéressé, avait une réelle indépendance dans l'organisation de leur travail, et que celle-ci avait été expressément acceptée par le salarié au moment de son embauche et, de nouveau, par un avenant à son contrat de travail du 20 juillet 2015 ; que l'employeur ajoutait que les entretiens annuels obligatoires avaient été régulièrement organisés, aucune pièce contraire n'étant produite par l'intéressé qui, compte tenu de ses fonctions de directeur des ressources humaines, n'aurait pas manqué de contester, au cours de la relation de travail, une éventuelle carence de l'employeur sur ce point ; qu'en faisant droit à la demande de provision du salarié, la formation des référés qui a tranché la contestation sérieuse soulevée par l'employeur relative au droit du salarié au paiement des sommes réclamées, a excédé ses pouvoirs et violé l'article R. 1455-7 du code du travail ;

2º) ALORS subsidiairement QUE dès lors que le salarié a accepté au moment de son embauche le principe d'une convention de forfait en jours, la conclusion ultérieure d'un accord d'entreprise autorisant un tel dispositif rend celui-ci immédiatement opposable au salarié, peu important l'insuffisance éventuelle des dispositions conventionnelles antérieures ; qu'en l'espèce, pour déclarer inopposable au salarié jusqu'à la signature de l'avenant à son contrat de travail du 20 juillet 2015, la convention de forfait en jours prévue par les dispositions de l'accord d'entreprise intervenu le 27 (23 dans l'arrêt) mai 2014, peu important que son contrat de travail initial visait expressément le principe d'un forfait jours de 212 jours, la cour d'appel a relevé qu'ayant signé son contrat de travail, le 21 janvier 2013, il ne pouvait avoir connaissance dudit accord d'entreprise ; qu'en statuant ainsi, lorsque compte tenu de l'accord initial du salarié au principe d'une convention de forfait jours, l'accord d'entreprise, quoique conclu postérieurement, lui était immédiatement opposable, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, L. 3121-40 et L. 3121-45 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, ensemble l'article R. 1455-7 du code du travail ;

3º) ALORS QUE c'est au salarié qui conteste l'opposabilité de la convention de forfait contenue dans son contrat de travail d'établir que son employeur n'a pas organisé un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié ; qu'en reprochant à l'employeur, pour faire droit à la demande de provision au titre des heures supplémentaires sollicitée par le salarié, de n'apporter aucun élément de nature à justifier la tenue effective des entretiens annuels prévus par les dispositions légales, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé ce faisant l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction applicable, et l'article 15-6 de l'accord d'entreprise du 24 mai 2014 ;

4º) ALORS QUE la détermination du montant non sérieusement contestable d'une créance d'heures supplémentaires ne peut se faire qu'à l'issue d'un examen des critiques formulées par l'employeur à l'encontre des éléments produits par le salarié pour étayer sa demande ; que pour contester les éléments produits par le salarié afin d'étayer sa demande d'heures supplémentaires, l'employeur faisait valoir d'une part que les plannings produits étaient incohérents et renvoyaient aux jours travaillés par le salarié sans précision sur les heures de travail effectuées, d'autre part que les télépéages ayant servi de base aux décomptes du salarié ne correspondaient pas uniquement aux trajets réalisés par ce dernier et qu'ils comportaient des erreurs de pointages, ensuite que les décomptes litigieux faisaient abstraction des pauses déjeuners prises et enfin que les mails produits étaient inopérants compte de la grande liberté dont bénéficiait le salarié dans l'organisation de son temps de travail, celui-ci disposant d'un ordinateur portable avec une connexion internet ; que l'employeur ajoutait, sans être contesté, que le salarié ne pouvait pas raisonnablement revendiquer le paiement d'heures supplémentaires d'un contrat à temps complet tandis que dans le même temps, il avait saisi la juridiction prud'homale au fond d'une demande de requalification de la relation contractuelle et des heures supplémentaires à temps complet avec une autre entreprise, ie. la polyclinique de la marche ; que pour faire droit à la demande de provision du salarié à hauteur de 50 000 euros, la cour d'appel s'est bornée à relever que non affectées d'incohérences manifestes justifiant qu'elles soient écartées, les pièces produites par le salarié pour étayer sa demande, pourront faire l'objet d'une discussion au fond sur certains points contestés ; qu'en statuant ainsi, sans examiner elle-même les contestations formulées par l'employeur sur les pièces produites par le salarié, préalable indispensable à la détermination de la part éventuellement non contestable de la créance du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 et R. 1455-7 du code du travail ;

5º) ALORS subsidiairement QUE le juge des référés ne peut accorder une provision au salarié que dans les limites du montant non sérieusement contestable de sa créance ; qu'en se bornant à relever que le salarié fournissait des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires, pour faire droit à la demande de provision du salarié à hauteur de 50 000 euros, sans faire ressortir en quoi cette somme correspondait au volume non sérieusement contestable des heures supplémentaires accomplis par le salarié, ni en préciser le nombre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1455-7 du code du travail.